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“法学家与法的形成:从罗马法学家到中国的法典编纂”国际学术研讨会(一)

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【开幕式纪要】


201855日上午8:30,由欧盟科研委“罗马法学家”项目、罗马第一大学法学院与中南财经政法大学法学院主办,中南财经政法大学法律文化研究院、中意研究中心承办的“法学家与法的形成:从罗马法学家到中国的法典编纂”国际学术研讨会在中南财经政法大学中原楼七楼会议室隆重开幕。


开幕式由中南财经政法大学法律文化研究院院长陈景良教授主持。中南财经政法大学党委书记栾永玉教授、罗马第一大学中意法学研究中心主任Oliviero Diliberto教授、中南财经政法大学法学院院长徐涤宇教授先后致辞。

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       中南财经政法大学党委书记栾永玉教授首先代表中南财经政法大学师生向出席本次会议的国内外专家学者们表示了热烈的欢迎。他指出,来自中国和意大利的法学专家们聚集在一起,对中意法典编纂中法学家作用的历史经验进行交流。这不仅有利于传承发扬我们中华民族博大精深的法律文化,同时,也将让我们有机会汲取罗马法的智慧精华。在各位专家的参与下,本次会议一定会取得丰硕的成果,一方面,为我国社会主义法治建设提供可资借鉴的经验,另一方面也将进一步推动中意学术文化交流与合作。

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       罗马第一大学中意法学研究中心主任Oliviero Diliberto教授在致辞中回顾了罗马第一大学与中南财经政法大学的合作历程,双方以举办国际学术研讨会、成立中意法学研究中心与成立中国法图书馆等方式加深了研究与写作。他指出,本次会议是极为重要的一次会议。本次会议聚集了中意法学界诸多的顶级法学专家,同时还邀请到了中意法学界意外的来自其他国家的法学专家;在组织者中,除了我们两所大学之外,还有schiavone教授领导的欧盟科研委的“罗马法学家”项目。最后,他表示,这样的合作非同寻常,还有很多重要的工作等待着参与者们去付诸实践。

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    中南财经政法大学法学院院长徐涤宇教授代表中南财经政法大学法学院向莅临本次会议的各位嘉宾表示了最热烈的欢迎。他指出,中华法制文化与罗马法文化都在人类法律文明史上产生了深远的影响,在全球化的时代大势之下,中国法与罗马法之间的对话有助于双方乃至全人类法律文明的进步。最后,他表示,从2016年开始,我们的国际学术交流研讨会已经在武汉连续主办了三届,我们的每次合作,都在不断扩大国际影响力;作为主办方,我院将不遗余力地为大家提供学术交流平台,努力把会议办成一个互相切磋学习、建立真挚友谊的盛会。

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开幕式后,与会代表进行了合影留念。

 

 


第 一 单 元


【观点摘要】

《“法律行为”的学理构造与罗马法学》

阿尔多·斯齐亚沃内(罗马第一大学教授)


由二十世纪欧洲大陆的法律文化所构建出来的法律行为概念,完全建立于可创设法律效果的行为之主体的意志与自由的关联之上。不可否认,它的构筑应整体地归功于潘得克吞学派,与罗马法并不全然相干。但体现法律行为的具体形式的制度在罗马法中并不少见,因此,我们除了还原一概念在历史的具体面目外,并无其他选择。

但事情并非如此简单,原因在于,在一个特定的知识体统内部缺乏一个概念,并不能作为排该概念与该知识体系之间存有关联的理由。我们还可以发现,即便某一概念在某一历史阶段并未具体成型,但在这一历史阶段其取得了其使其成型的前提性条件,而这些前提性条件可以赋予我们还原这一的法律范畴的正当性。就此,有罗马法学家认为,使用近代概念将令历史遭受“现代化”。但真正的问题并不在于使用还是拒绝使用现代法概念,而在于以怎样的方式使用它们。

因此,我们仍然利用一种批判性的方式还原法律行为在罗马法中的面目。就此,我们可在罗马的商事流转模式的诸要素中找到三个紧密联系的要素:财货、金钱,以及作为自治的私法主体的意志。事实上,为使得商事交易中的意愿得到具体表达,自昆图斯·穆丘斯·谢沃拉往后的罗马法学家对此构建了一系列范畴,如quidque contractumcontractusobligatioconsensus

在两个多世纪以后,在尤流斯·保罗主义也亦注意到了财物与金钱之间的关系。保罗指出,在上古时期以物易物的互易中,尚缺乏主体以及关系所涉之物的determinazione formale,并不同于在以财货与金钱为买卖交换形式中所发生的情况。也就是说,买卖与互易不同,关系的实际内容与人已不重要,重要的是,其历史-社会意义上的个性(individualità)。然而,只仅凭当事人之间的合意这一因素就产生法律上的效果的观念,从未成为罗马法上的一项原则。

《现代法治:沈家本的改革梦》

李贵连(北京大学教授)


沈家本是近代中国会通中西、变法修律的大法学家。法治(Rule of Law),是他的梦想,他主持晚清法律改革,就是想把这个梦想变为现实。但晚清立法修律是专制帝王政治权力危机的产物,而不是理论成熟的民众政治行动。这就决定了沈家本主要是从救国救亡角度接受西方法治,认为实行西方式的法治就能强国救国,因此他的法治梦想便不可避免地存在诸多理论缺失。而这些理论缺失又恰恰都是二十世纪初年法律改革者追求西方法治的死穴。

人权保障、分权、司法独立等是现代法治的原则,沈家本对此有所认识,但是又未能真正充分贯彻这些思想。他说过,申韩法治是专制之尤,也就是集权。西方法治是三权分立,互相维持,使人人都有自由的便利,又不超越法律的范围。但这仅仅是几句话,是纲,没有展开,没有理论体系。沈家本归纳的行政官兼理司法存在四大弊害,简言之,是:行政官员没有专门的法学知识;胥吏容易营私舞弊;上诉制度流于虚设,相关法规几乎形同具文;以及它的存在有碍于收回领事裁判权。这种论证,没有触及行政官兼理司法这个制度本身与传统君主专制之间的必然关系。司法独立制度本身的独立价值——作为贯彻西方权力分立的重要制度设计以保障公民的自由和权利——实际上被有意无意地抽掉了。

司法独立停留在操作层面上,这种功利性的司法独立观只会产生更功利的“法治”理论。这种工具主义层面上的司法独立和“法治”,在相当大的程度上揭示了它在近代中国的命运。事实上,清帝国的“立宪”,是在内外交困的局面下,为稳定自身统治权力而被迫宣布的“立宪”。他要的是集权,而不是分权,是借立宪集权于皇帝,集权于满清贵族。清帝国被迫的“立宪”,是沈家本通过司法独立来推行近代中国“法治”的理想受挫的关键原因。

从正面来讲,沈家本所主持的变法修律事业当然有着许多重要的贡献,比如大理院终于从刑部剥离出来,一部分地方审判厅也从知县知府衙门剥离出来,中国破天荒有了大理院和各级审判厅这样的专门审判机构。然而,从负面来讲,沈家本法治梦想在人权保障、分权、司法独立等现代法治原则上的回避与缺失也同样给后人留下了无限的悲叹与省思。

《古罗马后古时期的新体制和法学》

鲁奇奥·德·乔万尼(意大利那不勒斯费德里可二世大学教授)


罗马法古典晚期的法律史时期被冠以主旋律、新颖性和重要性的三大特征。

首先,诞生了一个对前罗马世界完全不熟悉的国家组织。就此,古典晚期法学不得不意识到帝国倾于采用一个国家的组织形式来承担行政和官僚职能。第二项特征则要求有必要赋予司法运行一项统一的特性,并需要克服当地的规范和习俗。第三种新特征是产生了正式规则效力并汇集起来的法典形式。

在这一时期,后古时期的罗马法学家不再像其他时期的法学家那样醉心于法律经验。君主的法律已经成为一项具有排他性的法律渊源,也就是说,法学家的技能也必须是皇帝意志所赋予的规范形式。

因此,法学的活动是根据两个重要指导方针来确定的:收集皇帝所颁布的法律;研究新版本、更新的内容以及过去的法学作品。第一条线路诞生于东方,并体现在戴克里先时期的《格里高利法典》和《赫尔摩格尼法典》中。第二条路径法学作品,并且总是旨在进一步的简化和易懂性,较具代表性的为《保罗判决》。 

此外,在公元5世纪期间,还有其他私人性质的汇编,如《法律商议》《盖尤斯法学阶梯摘录》。在公元6世纪,优士丁尼皇帝完成了一部关于法和法学家的伟大编纂,旨在为其时代提供一部有效、统一的法律作品。然而,面对这些法学家,优士丁尼不仅打算成为唯一的立法者,而且也是唯一的法律解释者。但皇帝的这一指示并没有受到优士丁尼同时期法学家们的认同,后者仍然继续评论优士丁尼的法律文本。

直至现在,关于法的确定性和“法典、法律和法学家的关系”问题,当前仍然应当就“建立在抽象和一般规则严格控制基础上的制度”还是建立一个“为解释者(法学家)提供广阔延展空间的制度”的问题进行讨论。

《哈特论法律与道德问题——从“异己”观点到自相矛盾》

吴玉章(中国社科院法学研究所教授)


对于法律与道德问题,哈特有自己的系统思考。他在法律与道德问题上的认识有几个先决前提。第一,哈特坚持自己的法学立场。第二,在法学的讨论中,哈特一直坚持一种实证主义的认识方法和结论。哈特在自己的论文和著作中,一般都是先复述奥斯丁和边沁的有关认识,接着谈到自己对于奥斯丁和边沁的认识的深入思考。哈特在讨论“实证主义和法律与道德的分离”问题的时候,贯彻了三个原则:一种方法,即规范分析法律概念;一个改造,即将法律即命令学说改造为法律是规范的学说;一个立场,即坚持法律与道德的分离,尽可能地不谈道德问题。在哈特的思考中,在两次论战中,哈特分别讨论了法律与道德问题的理论与实践方面,所谓理论问题围绕着如何看待法律中的道德因素,而实践问题则是指如何看待德国纳粹时期的法律。哈特认为,法律中即使有道德因素,它们也不是必然真理,而且道德因素不能成为评价法律规则的标准。正是基于这些认识,哈特针对纳粹德国的法律还提出,这种在法定形式下制定的,但在道德上却是不正义的、邪恶的法律,“这是法律,但是它太邪恶了,以致我们将拒绝适用。”

哈特的这个观点不是一个无足轻重的观点,也不是一个没有任何色彩的观点,相反,这个观点有自己的明显学术“谱系”。我们很快发现,由于它强调道德在识别法律中具有重要作用,因此,它是一个自然法学说色彩鲜明的观点。因此,哈特区分邪恶的法律与非邪恶的法律这一观点,可以说是哈特思想中的一个“异己”观点,申言之,哈特的这个学术观点游离于哈特自己法律思想体系之外,或者说尚未完全被哈特法律思想体系所吸收和消化。这种观点与哈特整个思想体系的基本原则不能融洽相处,其表达方式不符合其思想体系的表达方式,因此与哈特自己的实证主义法学思想体系“格格不入”。因此,哈特所谓的法律由于过于邪恶而不能服从的观点,尽管看来有些道理,但是,放在哈特的整个思想体系里,它就是一个“外来的”认识,是一个典型的自然法观点,是一个与他的基本思想信念相互矛盾的说法。一句话,它不应该出现在哈特法律思想中的观点。

哈特法律思想中的这种自相矛盾现象说明,哈特一直在千方百计地力图使实证主义法学与自然法学说相互结合起来,使学者们的理论与大众认识结合起来,使自己的理论兼具实证主义法学和自然法学说的优势。但由于哈特没有坚持其一贯立场,在法律与道德关系问题上采用了模棱两可的说法,因此其法律思想整体的一致性和说服力大打折扣。

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【点评与讨论】


纳德·哈基姆教授:非常感谢主办方的热情招待,也感谢各位主讲人的精彩演讲。我认为,今天大家的讨论有一个共同点,即都是讨论法律体系在不同文化体系下如何实现发展,或者说法律是如何适应不同的文化传统和政治体系的?如果不同国家的法律体系没有共同点,是不可能进行跨文化比较的。因此,我们必须知道,在中国与罗马之间,什么是共同点,什么是可以进行比较的。另外,法律与政治、经济等因素是紧密关联的。考察一个国家的法律体系,需要考虑当地的政治、经济、历史文化背景。如果不了解法学家的文化背景,是无法准确解读其法律思想的。


徐国栋教授:何勤华教授的讲演,令我反思中国法制史学者在研究方法上的缺陷。我认为,在对中华法系的研究中,首先需要加强与其他法系的对照与比较,不能在中国自身话语中自说自话;第二,要重视探索法系之下的法族构成,不可仅限于整体而宏观的中华法系研究;第三,要深入分析中华法系的特征,不可仅限于重刑轻民、典权等说法,可以鲜明的细节进行揭示;第四,要重视分析中华法系的来源;第五,要注意分析中华法系对于其辐射区域的影响程度及被辐射区域对辐射区的反馈。总而言之,对中华法系的研究需要采取与其他法系研究相对照、相比较的思维方法。

关于郑永流教授的讲演,我认为,目前中国两岸四地的互动,主要体现于两个方面:一是台湾法学与中国大陆法学的互动,另一个是《合同法》草案凝聚了两岸四地学人的共同努力。我相信,当前的民法典编纂同样应该担当起统一民族国家、整合两岸四地法律的历史使命。

法拉·纳斯蒂教授的讲演集中讨论了盖尤斯及《法学阶梯》的历史地位。我认为,盖尤斯是关键时代的关键人物,他有三大创举:一是将议决案、判例作为法源的地位取消了,从而使罗马法系与英美法系分道扬镳;二是创造了债的概念,三是创造了无体物的概念。盖尤斯《法学阶梯》的这些创举有着巨大的影响,其正反作用需要今人进一步反思。

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