【中文关键词】 儒家道德观；诉讼文化；无讼；文明类型；选择性亲和性

【摘要】 若论对传统中国诉讼文化影响之直接与明晰，当首推儒家道德观。儒家道德观体系中有三个主要的伦理准则——克己、忠恕与中庸——与大传统诉讼文化气质相通，其对传统中国诉讼文化的气质模塑途径，最主要的则有两条：儒吏们的理讼实践；以儒家道德观为底色的家法族规的潜移默化。宋代以降商业文明在不少区域的兴盛，使得儒家道德观无法再像以往那样能够强有力地统摄诉讼文化的不同层面。儒家道德观根源于农业文明并与之深度契合，而以“无讼”为价值追求的大传统诉讼文化，亦是缘自于对农业文明这一经济基础的回应。从宏观上将不同的文明类型、道德观念和诉讼文化加以对应讨论，对其间所透露的那种马克斯.韦伯意义上的“选择性亲和性”加以洞察，不失为我们做进一步深入研究之前必要的框架性认识。

【全文】

长期以来，法律史研究者们通常认为，传统中国诉讼文化是以“无讼”为其价值取向。[1]杨鸿烈认为，《周易》中所体现的“非讼”思想，是这种价值取向的重要思想渊源。[2]另有学者也主张，“《周易》之讼卦作为中国现存最早的与讼争相关的原始文献，其内含几乎可以被看作是传统中国涉‘讼’之法律思想与制度的源头。”[3]上述看法不无其道理，但若论对传统中国诉讼文化影响之直接与明晰，则当首推儒家道德观，[4]盖自汉武之世“罢黜百家，独尊儒术”以来，儒家道德观便因得到官方扶持而加速向传统诉讼文化的不同层面广为渗透。

有鉴于此，本文首先将从儒家道德观体系中厘出其主要藉以影响传统中国诉讼文化的三个伦理准则，继而阐述此三个伦理准则具体影响传统中国诉讼文化的主要途径，再以宋代以降日益彰显于传统诉讼文化的“大传统”与“小传统”之间的张力与冲突，[5]来说明儒家道德观并非能够始终强有力地统摄传统诉讼文化的不同层面，并对其原因加以宏观阐释。

一、儒家伦理准则与传统中国诉讼文化的沟通

依照学界通常的看法，儒家伦理以“仁”和“礼”为其核心。所谓“礼”，在儒家学说中主要是指纲纪伦常(礼义)以及由其发展出来的社会等级关系安排(礼制、礼仪、礼教)。[6]“仁”则是指对内存性尽心，诚意尽仁，务求自我完善。此观点的提出乃是衔接西周“德”的内涵而来。孔子期望通过个体的内心修养“唤起人们……的良知与天性，激发人对亲人、亲族他人的情感与爱心”。[7]为了达致“礼”与“仁”的道德要求，人们必得修身、反省、内求，而其实践方法则主要有“克己”和“忠恕”两途。[8]

所谓“克己”，是指使自己的思想、言行皆符合于礼之规定，从而真正成为一名有仁德之人，故有“克己复礼为仁”的命题。在礼的精神之分鉴下，如孔子所言，“君子喻于义，小人喻于利”(《论语•里仁》)。孟子反对“上下交征利”而倡导“仁政”(《孟子•梁惠王上》)。董仲舒则称夫仁人者，正其谊不谋其利，明其道不计其功。”[9]在此种儒家义利观的观照下(自宋代以来更是渐趋极端化[10])，诉讼被视作是在追求个人私利，被认为易使人们争心纷起而危及秩序，无法获得道德上的正当性——“义”。是以儒家在道德评价上往往非难诉讼，认为言利的诉讼有悖于君子的价值观。

孔子在讲“仁”时曾说已所不欲，勿施于人。在邦无怨，在家无怨。”(《论语•颜渊》)后世藉此认为，儒家倡导人们在处理人己关系上推己及人，反对“皆挟自为心”(《韩非子•外储说左上》)和念旧恶。此即儒家所标榜的忠恕之道。[11]在儒家看来，君子不尚争，即便对于不仁之人也不应痛恨过甚，例如孔子便曾言道“人而不仁，疾之已甚，乱也”(《论语•泰伯》)，而应宽恕容忍，旁通以情。至于双方步入衙门公堂涉讼对峙，为一己之私而竭尽全力欲使对方败诉，则更是有亏于忠恕之道，故而君子不可为之。依照儒家的观点，只要人人皆能行忠恕之道，则天下便可臻于无讼之治世。正如清儒焦循所称的：“天下之人皆能挈矩，皆能恕，尚何讼之有？”[12]故而在崇尚忠恕之道的儒家道德观中，诉讼是无法具有道德评价上的正当性。

《论语•雍也》有言中庸之为德也，其至矣乎！民鲜久矣。”依据宋儒的解释，不偏不倚谓中，平常谓庸，中庸就是不偏于对立双方当中的任何一方，使双方保持均衡的状态。[13]在儒家看来，中庸是最理想的境界。孔子以中庸为最高的美德，就社会意义而言，其目的在于希望藉此维持社会人际关系的和谐。但由于孔子有些夸大调和与平衡的作用，再加上后世迂儒有意无意地断章取义，中庸理论在其后沦落到一味追求折衷主义与调和主义的境地。当儒家知识分子持此道德观去反观诉讼时，便自然会认为诉讼破坏了“和谐”的理念与“和为贵”的传统而象征着失序。是以诉讼被视作为那些不遵儒家教诲的小人的败德之行，而常常遭到儒家士人的口诛笔伐。也因此，不少儒吏即便是在受理词讼后，往往会先以反复为之的教导与调解，来替代泾谓分明的立即审判。儒吏们的这种作法，被日本学者滋贺秀三称为“教谕式的调解(didactic conciliation)”。[14]

二、儒家道德观对传统中国诉讼文化的气质模塑途径

上文提出儒家道德观体系中有三个主要的伦理准则——克己、忠恕与中庸——与大传统诉讼文化气质相通，只是发现一种理论上的可能勾连，更关键的问题在于考察前者具体是通过哪些途径致力于对后者的气质模塑。儒家学说自汉武帝时期取得国家意识形态上的正统性以来，一直致力于推动其道德观向社会生活诸方面进行全方位渗透。其对传统中国诉讼文化的气质模塑途径，最主要的则有两条：儒吏们的理讼实践；以儒家道德观为底色的家法族规的潜移默化。除此之外，在某些历史时期，还另有一些特殊的具体途径，例如明清时期的圣谕宣讲。

(一)儒吏们的理讼实践

马克斯•韦伯曾说：“2000多年来，士人无疑是中国的统治阶层。”[15]而按照意大利社会学者柏烈图(Pareto)的观点，“士”又可细分为两大类：第一类为“士大夫”，是“非统治的秀异分子”，另一类则为“儒吏”，是“统治的秀异分子”。[16]后者与此处讨论的问题密切相关。

依照金耀基的说法，“中国的考试制度，最大的功能之一是指导士大夫有系统地转变为儒吏(用现代的术语是官员)……至于考试所考的则以儒家的经典或文学为内容……”[17]在正常情况下，能在此种科举考试制度中脱颖而出的，自然是那些精通儒家经典的士子，而这些人中的不少人正是以后执掌一方行政并兼理词讼的父母官。此过程被一些学者认为是导致“法官的儒家化”的重要原因。[18]按照现代哲学阐释学的观点，在那些构成儒吏们之“成见”(prejudice，或称前见、前理解)的内容当中，必定有着儒家道德观的深刻烙印。[19]故而儒吏们通常亦会由此成见出发，去看待和处理词讼事宜。

如前所述，诉讼在儒家道德观的视野中并不具有积极的正当性。是以不少儒吏们便千方百计地想出各种息讼之法以追求无讼治世，其中最常用的方法，是将孔子教化先行的思想运用于理讼过程之中，试图通过对双方当事人的感化教育，使双方产生羞耻之心而主动撤诉。此种事例在历代文献中俯拾即得。其中一个广被援引的著名例子是，据郑克《折狱龟鉴》一书记载：“梁陆襄为鄱阳内史，有彭、李二家，先因忿争遂相诬告，襄引入内室，不加责诮，但和言解喻之。二人感思，深自咎悔。乃为设酒食，令其尽欢。酒罢，同载而归，因相亲厚。”[20]通过此种“必谕以理，启其良心，俾寤而止”[21]的感化教育过程，儒吏们以其言传身教，向涉讼双方展示了儒家道德观对诉讼的看法，使得后者亲身体会到官方对待诉讼的正统态度进而也将这种看法积淀为自身的成见。

除上述那种最常用的作法外，儒吏们采用的息讼之术还有拖延、拒绝、设置“教唆词讼”罪等。[22]而所有的息讼之术均有一共同点，即都是在向包括涉讼双方在内的普罗大众传递“讼不可兴”的信号。这显然是儒家道德观不断向民间社会扩散的过程。[23]由于儒吏们的特殊身份地位之影响，渗透于司法实践全过程中的儒家道德观对百姓的诉讼观念影响深远，并由此影响到诉讼文化的各个层面。

(二)以儒家道德观为底色的家法族规的潜移默化

儒家道德观藉以模塑传统诉讼文化之气质的另一主要途径为家法族规。尽管我们至今仍不能确切知道中国的家法族规最初发端的具体时间，但依据学者的考证，成文的家法族规大约问世于唐代。[24]由于历史长河的冲刷，我们今天已较难看到唐代以前那些初具雏形、尚不成文的家法族规，所幸的是，唐季以降，尤其是北宋之后，家法族规的数量规模迅猛增长，一时间，“社会上大量流行‘家训’、‘宗规’之类的族内成文法”。[25]这些丰富的资料构成了我们这里研究的起点。

清末以前的家法族规，其制订者通常皆是读过儒家四书五经的孔门弟子，或是地方缙绅，或是民间十人。[26]由是影响，儒家所大力倡导的教化便成为了家规族法的主要特点，其字里行间常常带有鲜明的儒家道德观烙痕。查其内容，可发现大多均载有“睦乡里，息争讼”之类的文字。兹抄录几则如下：“聚族而居，偶有嫌隙，即当禀自族正，公辩是非。勿得蓄怒构怨，健讼公庭。若因人有隙，从中唆使，是为小人之尤。违者，重惩不贷”[27]；“人有不平之气，斯有争讼之心。惟凡事平心，可让者让之，不可让者鸣公正族邻，总无不可之事，何必逞忿告状，费钱结怨哉！顾吾家子弟，常以我祖太师隋国公和祖侵地甘割之心为心，则气不平而自平，心不服而自服矣。”[28]儒家所推崇的“克己”“忠恕”“中庸”等道德要求，在诸如此类的家法族规中被展现得淋漓尽致。

“在中国古代社会，家族的观点和家际约束力量是相当强固的，法律不仅承认这一事实，而且给予强制保护。”[29]根据一些学者的具体研究，明代以来，官方对于地方宗族自己订立家法族规的作法多予以支持。[30]不少家族将其族规呈递给官府申请批准，而官府通常也会予以允准。例如在明代嘉靖年间，安徽祁门奇峰郑氏便将其堂规送请当地官府呈验，而当地官府认为该堂规内容“皆有裨于民风，且无背于国法”，故而允准其“祠内事理，一体遵守施行”。[31]一些地方官府在批准族规时，甚至还明确赋予了在族内施行一部分刑罚的权力。例如宁乡熊氏在清代道光年间向当地官府上呈了“请刑具以肃祠规”的禀词，恳请“于祠内设立刑具，以便刊谱，临时酌用”，而当地官府认为，对于那些“藐法妄为，及为匪为盗”的族内不肖子弟，须在族中严加教诫，“自应宗祠设立刑具”，故而“准请存案”，并在批复中详列了准其置备的“刑件”——“小刑竹板两幅，木枷两幅，祠壮号褂四件”。[32]对于此类表明官方认可其族规的批复，地方宗族除了采取将其刊入族谱宗谱的作法之外，还常常将得到官府批准的族规连同官府的批文专予刻碑，例如在清代同治至光绪年间，陕西安康涧池王氏曾多次将其族规呈给当地官府核验，并将族规和官府表示认可的批文共同勒石示众。[33]有些地方的大家族还通过自订家法族规，仿效国家的司法制度，创设出家族内部职责明确、分级管辖的“司法”制度，对纠告、传唤、审理、裁断、执行等一应程序皆详加规定，例如制订于明代后期的浙江余姚《徐氏宗范》，便针对其家族内部的争讼，实行分级分房管辖制和两审制结构。[34]由此可见，不少家法族规因得到官府的支持，而发展为具有强制力的“准法律规范”或“准法律”。[35]个别的宗族规约，甚至还以“查律载，……”的书写方式，将国家律例中的相关条文引载其中。[36]有些族规中所定的具体“罪名”，其内涵甚至还被解释得比律典中的范围更为宽泛，例如不少族规碑基于儒家伦理对宗族秩序的理解，对“不孝罪”进行了扩大化解释。[37]故而，家法族规中所体现的儒家道德观要求，藉由官方多种形式的支持(有时还被赋予“准法律”的强制力)，深刻影响到族众们的诉讼观念。

(三)明清时期的圣谕宣讲

儒家道德观藉以传播其对诉讼之看法的具体途径，自然远不止上述两种。在明清时期，尚有由国家以制度化形式予以推行的圣谕宣讲这一特殊形式。贯穿明清两代的圣谕宣讲，主要是由官府推动，其宣讲的具体内容，在不同时期有所差别。

明初洪武三十年(1397年)九月，明太祖朱元璋下令各地方挑选年老之人或瞽者，以所在里甲为范围，每月六次，持木铎沿途宣诵其所撰的“圣谕六言”——“孝顺父母，尊敬长上，和睦乡里，教训子孙，各安生理，毋作非为”，并在次年颁布的《教民榜文》中再次予以強调。[38]不过，由于明初设计的那套里甲制度在明代中后期逐渐废弛，此种选用年老之人或瞽者循道宣诵圣谕的形式，在嘉靖、万历朝以后便开始变得徒具形式，从而被借助于乡约来组织民众定期集会的“定点宣讲”所取代。[39]

清代在圣谕宣讲方面更是不遗佘力。顺治九年(1652年)沿用前朝明太祖的上述“圣谕六言”，将其内容钦定为“六谕文”予以颁行；康熙九年(1670年)时再将其衍化扩充成圣谕十六条；至雍正二年(1724)，更是以“御制”形式颁行了对此十六条圣谕加以逐条解说、长达上万言的《圣谕广训》，并借助乡约、学校、考试等途径在全国各地大力宣讲。[40]并且，由《圣谕广训》又再衍生出诸如《上谕直解》《上谕合律直解》《上谕合律乡约全书》《宣讲集要》之类的众多诠释文本。[41]

在作为这些文本之核心内容的圣谕十六条中，与息讼宣教直接相关的就至少有“和乡党以息争讼”、“息诬告以全善良”两条，此外“讲法律以儆愚顽”条实际上亦对此多有涉及。[42]在《圣谕广训》中，针对“和乡党以息争讼”一条的含义，便用了多达605字的篇幅加以阐发，关于“息诬告以全善良”一条的解说文字也不遑多让，达到619字，而“讲法律以儆愚顽”条的解说文字还要更多，达到632字。

至于诸如《上谕直解》之类的衍生性诠释文本，则更是引用相关的律例进行解说。例如《圣谕广训附律例成案》一书针对“和乡党以息争讼”一条，便附录了相关的“律文”、“定例”乃至“成案”。[43]

不仅如此，很多宣讲圣谕的文本还在其中添入一些看似活灵活现的具体诉讼例证。根据学者的统计，在这些文本所举的那些实际上常常来历不明的诉讼例证当中，包含了讲述息讼即有善报、争讼易遭惩处、健讼必致恶报的大量具体事例。例如，据清代咸丰年间名医王锡鑫所编的《宣讲集要》一书所言，清代刺史曾霁峰的祖父起初为寒儒时，曾与地方上的方姓豪族因坟山纠纷发生争讼，后来曾霁峰的祖父在其子的劝说下息讼止争，结果数十年后方家没落而曾家兴盛；又如，在清人侠汉编纂的《宣讲大全》一书中，记载了一则讼师龚永培、杨志泰因唆使他人兴讼而遭恶报的故事。[44]

通过这些文本所传递的以儒家道德观为底色的官方意识形态，无疑会对普罗大众的诉讼观念造成直接的影响。[45]而在这些被大力宣导的官方意识形态当中，无讼观念便是非常重要的组成部分。

(四)其他的途径和载体

除了上述这些途径和载体外，在不同阶层的民众当中传播无讼、息讼观念的(主要源于儒家道德观，有时亦体现为儒道佛思想的汇流)，还有已被学者做过专门研究的俗语[46]、笑话[47]、诗词[48]以及戏曲、儿歌、小说、善书等。

例如，《小儿语》中有写道“当面证人，惹祸最大；是与不是，尽他说罢”，而《改良女儿经》中则有“是与非，甚勿理；略不逊，讼自起；公差到，悔则迟”之类的说法。[49]在清人黄启曙汇辑的《关帝全书》一书中，收录有假托武圣人关羽之口撰就的“戒讼说”、“戒讼文”两篇通俗劝善文，声言好讼者“冥谴尤烈”，劝其戒讼“以保身家、全性命”。[50]在宋元时期以来的小说里面，常可见到描写某人赴衙门打官司的情节，其中那些关于兴讼之人遭讼师盘剥、胥吏敲诈以及在公堂之上被威吓乃至受皮肉之苦的描述(例如晚清时人李宝嘉所撰小说《活地狱》中的相关刻画[51])，必然会给彼时的读者在心理上造成压力。甚至于一些小说中的插图所展示的那种烕严肃杀的公堂审案场景，亦会产生暗示人们勿要涉讼以免受辱的心理效果。[52]

但上述这些传播形式往往因缺乏具体的制度化或半制度化支撑，所起到的更多是一种润物无声之功，其具体成效不易被直接考察。故而此处论述儒家道德观对传统诉讼文化之气质的主要模塑途径，以前述三者为要。

三、文明类型、经济变迁与儒家道德观视野中的“好讼之风”

大致自宋代起，关于官府为民众的好诉之风所困扰的文字便时常可见，尤其是在明清时期那些记载风俗民情的资料中，“好讼”“嚣讼”“健讼”之类的语词更是几乎俯拾即得。[53]如果将儒家所追求的“无讼治世”及其“息讼”实践看成是引导诉讼文化方向的大传统，那么所谓的“好讼之风”，则可归类于展示一些区域的社会真实图景的小传统。

尽管就“好讼之风”所涉的地域范围而言，决非某一州县之独特现象，[54]但士绅阶层并未改变其对诉讼的传统看法。[55]在绝大多数的儒家士人看来，那些涉讼而又不肯善罢干休之人，纵然不是黯且悍者，也并非安分良善之徒。此种刁顽小民被认为锱铢必争而有亏于儒家所推崇的道德观，是故儒吏们几乎无不把弹压好讼之风作为其重要政务之一。在宋代以后的各种判牍和经世文章之中，我们常可看到州县官员以及刑名幕友痛心疾首地斥责当地好讼习气对社会秩序和民俗世风危害甚大的文字，例如宋人郑玉道等编纂的《琴堂谕俗编》中就收录有此类文字：“斯民之生，未尝无良心也，其所以陷溺其良心，不好德而好讼者，盖亦刀笔之习相习成风，而不自觉耳”；“彼二女争桑至于灭邑，兄弟讼田至于失欢，皆忿心使之耳。况又有徒恶党激之争、嗾之使讼，不至亡身及亲，破家荡产不已也。”[56]并且，这些讲述好讼风气之危害性的文字，往往同时还附随着关于如何究治此种心腹之患的论述，其中最引人注意的，便是关于如何抓拿讼师并予严惩的详细描述。[57]

按照儒家的道德观，只要儒吏们能以身作则，言传身教，对百姓导之以德，便可使庶民无争而臻于大治，正如孔子所云“子率以正，孰敢不正”(《论语•颜渊》)，而其时之所以好讼成风，主要原因被认为在于一些惯弄刀笔、诱陷乡愚的讼师们从中教唆良善小民争讼，以致教化受损而民风不古，和睦的秩序遭到侵蚀和破坏。[58]是故当面对此种与儒家道德观主导的大传统诉讼文化之方向相背离的好讼之风时，讼师们便往往被儒吏们视为造成彼时好讼之风盛行的罪魁祸首，于是严惩讼师也就成为了儒吏眼中根治此一问题的关键所在。例如在清代，在各地新任州县官到任后所发布的第一批文告中，便往往就有严惩讼师讼棍的告示。[59]

今天看来，当时的儒吏们将引发“好讼之风”的主要原因归咎于讼师们的挑词架讼，乃是“极大的估计错误”。[60]其中的要害问题在于，上述那种简单归罪于某一群体的看法，忽略了其时生动的社会发展和经济变迁。[61]

大致从宋代开始，中国社会开始发生影响深远的重大变化，私有制逐步深入发展，商业贸易蓬勃兴盛。[62]此过程被一些学者称为“商业革命”。[63]依据斯波义信的研究，“唐末以来，政府对商业的政策已起了变化，从原来虽把商业看成不可或缺的手段而又以末业视之、严格控制在一定范围内的态度开始转变，已经能够既不强行统制，也不横加弹压，而是利用商业作为广开财源的手段。”[64]受此有利因素的推动，商品化进程的发展趋势彼时势不可挡。沿至明清时期，以江南地区为代表的商品经济盛极一时，一些学者所称的“早期工业化”时期也由此拉开序幕。[65]商业文明的不断扩展，冲击了儒家伦理所致力于维护的农业文明，使得原先主要固化在家庭、家族当中展开的社会人际关系网络之藩篱日益受到冲决，小民百姓在日常生活中涉及的利益日渐多元化。商品经济的趋利性，在极大程度上影响着人们的日常行为，流风所及，越来越多的民众开始习惯于锱铢必争，其表现之一便是讼案数量的明显增多。例如，小川快之的研究指出，唐宋变革之后，宋代的农业、矿业和海上贸易等以“竞争性社会状态”的方式得到长足的发展，在诸如江西等区域出现了所谓“诉讼繁兴型纠纷社会”的状态；[66]范金民的研究揭示，明清时期的商业讼案屡见不鲜，邱澎生更是指出，“部分商人好打官司的风气，甚至还直接影响到现行法律，连中央政府都被迫制订专门法规限制商人越诉打官司”。[67]再加上尤其是18世纪乾隆朝以来人口总数的急剧增长，[68]摩擦与纷争日益增多，司法资源被予以诉求动用的频度也相应随之增高。[69]此才是儒家视野中的那种“好诉之风”形成的更主要原因。

当时的儒吏们在耳闻目睹中必定会对此种商品化浪潮有所思考，但缘何他们中的绝大多数人皆不能转而接受伴随商业发展而出现在很多地区的讼案增多现象，反而试图极力予以弹压(严惩讼师只是其手段之一)，以期回复到旧有的秩序轨道上来。在我看来，问题的关键，在于儒吏们浸淫其中的儒家道德观与农业文明的深度契合性。

孔子将所谓“大同之世”作为其理想，[70]而孟子也曾描绘过其心目中的理想社会——“五亩之宅，树墙下以桑，匹妇蚕之，则老者足以衣帛矣；五母鸡，二母彘，无失其时，老者足以无失肉矣；百亩之田，匹夫耕之，八口之家，足以无饥矣。”(《孟子•梁惠王上》)这些儒家先贤眼中的理想社会有一共同点，即民无争心，和谐相处，生活于此理想社会之中的民众，人人皆能自觉地践行着为儒家伦理所称道的“克己”与“忠恕”。而这一切，正是钱穆所称具有“安足静定”之特征的农耕文明的理想化缩影。或者借用野田良之的话来说，农耕民族的社会“重视相安无事的和平，而把纠纷和斗争看作社会的病理现象”。[71]儒家道德观正是在回应农业文明之上述要求的基础上由萌芽而发达。任何一种道德观，在其成形之后，必然会在价值观念层面倾向于维护其所由产生的经济基础。在儒家道德观看来，商业对自给自足的小农经济构成了经常性威胁，容易使人奸诈而致民风败坏、社会失范，常常扮演着对传统伦理秩序的破坏因素角色，[72]是故儒家素有重农抑商的思想传统。

金耀基讲任何一个在农业性文化中成长的民族，都是比较保守，比较安于现状，比较崇古的。而中华民族的保守性与崇古心理尤浓。”[73]此种“传统导向”(借用雷斯曼[D.Riseman]的说法[74])的国人心态，实与中国古代农业文明的发达有莫大关系。农耕社会看重经验，其技艺依靠一代代人的积累来不断传承，是以造就了传统中国时期人们重因循、重传统、忌变革的习性。脱胎于农业文明的儒家道德观，更是将此种特点体现得淋漓尽致。儒家知识分子终身信奉的道德学说之精髓——礼——就尤其强调因循，其所致力之处主要不在创新，而在于遵循传统、维护传统和回复传统。由于此种崇古心性的文化惯性之影响，商业文明在传统中国社会中很难为儒家道德观所完全接受，故而在讲求义利之辨的儒家道德观视野中，商业无论何等兴盛，通常也并非正业，于社会而言至多是利弊参半；至于主要伴随商业兴盛而出现的民间词讼增多之现象，亦只能是被视为“各私其财”的商业文明所造就的社会病理现象而已。

四、结语

宋代以降商业之日趋兴盛，使得儒家道德观无法再像以往那样能够强有力地统摄诉讼文化的所有层面。以江南地区为代表的“好讼”的小传统，与帝国意识形态追求“无讼”的大传统间的紧张，向我们展示，在社会经济结构内部发生重大变化之时，儒家道德观熏陶下的绝大部分知识分子，依然以根源于农业文明的理想来要求民众，一如既往地试图以大传统来整合小传统。近二十多年来法律史学界的研究成果，对此种因循守旧的作法所造成的消极影响多有批评。概其要者，大致有如下三方面：第一，由于儒家一贯标举中庸之道，故而儒吏们的息讼努力主要体现为调解，强调情、理、法三者兼顾，由此造成了司法的个别化和非逻辑化，从而未能构造出产生马克斯•韦伯所称的“形式合理性”法治的土壤；[75]第二，儒家道德观所追求的“无讼”理想之下的息讼努力，使得民众对合法利益的诉求未能获得道德评价意义上的正当性，从而抑制了权利意识的成长和私法的发达；[76]第三，由儒吏们对讼师的厌恶所致，讼师们屡遭弹压，地位低下，从而使古代中国错过了发展出律师职业的契机。

此类批评均有一定的道理，但我们若将之作为对儒家道德观与传统中国诉讼化之关系的全部评判，则恐怕缺乏足够的“同情的理解”。窃以为，我们今天的首要任务，并非是在苦思冥想后下一个粗略的整体性判断(例如传统中国社会究竟是“无讼”还是“健讼”)，而是要先去反思历史上发生的那些重大变化所昭示的意义。在一些人的刻板印象中，中国社会似乎自从踏上了农业文明的发展路径，就再也没有出现过发生实质性的重大变动的迹象。但实际上，中国的文明并非始终一成不变，而是从来没有杜绝变动的可能性。例如许倬云的研究就提醒我们，“在公元前5世纪到3世纪的动乱年代中，始终存在着一种强大的可能性，即发展一种占主导地位的、以城市为中心的经济生活，而不是一种以农村为基础的经济”，只是在经历了一系列因缘际会后，中国的文明类型才确定了立足农村的发展方向。[77]而到了16、17世纪，则出现了商品化进程在很多地区加速发展的现象，[78]尽管我们今天未必同意将这种变化称为“资本主义萌芽”或“现代化”的因素。

任何一种文明类型的背后，均会有与之气质相通的诉讼文化氛围。如同前文所论及的，儒家道德观根源于农业文明并与之深度契合，而以“无讼”为价值追求的大传统诉讼文化，亦是缘自于对农业文明这一经济基础的回应，是故我们可以在传统中国时期的大传统诉讼文化中感受到儒家道德观的明显烙印。而一旦在传统的农业文明之外崛起不断壮大的商业文明，必定会同时出现与后者同质的另一种诉讼文化氛围(宋代以降民间的“好讼之风”即为是例)。异质文明类型(或者说，同一文明类型内部的异质成分)之间的张力和冲突，终将造成大、小传统诉讼文化之间的紧张。由于“农业在中国人的生活方式中始终保持着至高无上的地位”，[79]与之相契合的儒家道德观亦因此保持着正统意义上的优势，为维持其藉以产生的经济基础，儒家道德观必定会想方设法去消弥各种可能的威胁，故而我们可以看到传统中国时期在此种观念驱使下出现的形形色色甚至颇显怪异的息讼实践。诚然，从宏观上将不同的文明类型、道德观念和诉讼文化加以对应讨论的作法，在当下注重精细化研究(有时其实只是一种“见木不见林”般的精细)的法史研究趋势中或许显得有些粗疏，但对其间所透露的那种马克斯•韦伯意义上的“选择性亲和性”加以洞察，[80]不失为我们在做进一步深入研究之前必要的框架性认识。

(责任编辑：王申)

【注释】 *作者单位：中国人民大学法学院。本文系国家社科基金青年项目“明清健讼社会的法文化研究”(11CFX009)的阶段性成果。

[1]例如，胡旭晟：《无讼法”的失落——兼与西方比较》，《比较法研究》1991年第1期；张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第322-353页；梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第174-201页；范忠信、郑定、詹学农：《情理法与中国人——中国传统法律文化探微》，中国人民大学出版社1992年版，第157-184页；张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第277-302页；胡旭晟：《试论中国传统诉讼文化的特质》，《南京大学法律评论》1999年春季卷，第112-123页；范忠信：《中国法律传统的基本精神》，山东人民出版社2001年版，第237-241页；任志安：《无讼：中国传统法律文化的价值取向》，《政治与法律》2001年第1期。

[2]《周易•讼卦第六》曰：“讼，上刚下险，险而健。讼，有孚，窒惕，中吉，终凶。利见大人，不利涉大川。”此语在后世发生语义流变而被解释为“讼则终凶”，被认为是孔子的“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”思想的渊源，继之影响中国法文化长达数千年。参见杨鸿烈：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第26页。

[3]方潇、段世雄：《讼卦之“讼”辩正》，《法制与社会发展》2011年第5期。

[4]例如有学者指出，儒家伦理学说对中国古代诉讼活动的渗透与影响，主要体现在如下三个方面：第一，以儒家的经义来审判决狱；第二，诉讼活动贯彻儒家纲常礼教的原则；第三，反映“礼”的“无讼”法律文化意识。参见公丕祥主编：《法律文化的冲突与融合——中国近现代法制与西方法律文化的关联考察》，中国广播电视出版社1993年版，第394-395页。

[5]“大传统”(Great tradition)与“小传统”(Little tradition)之区分，最早出自美国人类学家芮德菲尔德(Robert Redfield)在20世纪50年代中期出版的Peasant Society and Culture: An Anthropological Approach to Civilization(Chicago: University of Chicago Press,1956)一书。具体参见该书的中译本——[美]罗伯特•芮德菲尔德：《农民社会与文化：人类学对文明的一种诠释》，王莹译，中国社会科学出版社2013年版，第94-95页。依据台湾学者李亦园对芮德菲尔德提出的这组概念所做的进一步解释，“所谓大传统是指一个社会里上层士绅、知识分子所代表的文化，这多半是经由思想家、宗教家反省深思所产生的精英文化(refiiided culture)；而相对的，小传统则是指一般社会大众，特别是乡民或俗民所代表的生活文化”，“芮氏认为不论是大传统或小传统都对了解该一文化有同等重要的意义，因为这两个传统是互动互补的，大传统引导文化的方向，小传统却提供真实文化的素材，两者都是构成整个文明的重要部分，如果只注意到其中一部分，而忽略另一部分，总是偏颇而不能综观全局的。”李亦园：《中国文化中的小传统》，载氏著：《人类的视野》，上海文艺出版社1996年版，第143-144页。

[6]“礼”在不同层次上具有不同含义。很多学者都已指出，最早的礼起源于祭祀，是原始人事神祈福的各种宗教仪节(最狭义层面的含义)，“广义的礼是指所有的礼节性或者礼貌性行为，既涉及世俗社会，也涉及宗教领域”，而儒家所讲的“礼”则是在最广义的意义上运用，它表示儒家学说中所描绘的“完美社会中的所有的制度和关系”。亦即礼既能表示具体制度，也可表示人们在其熏陶下已接受的行为方式。参见[美]D •布迪、C•莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，梁治平校，江苏人民出版社1995年版，第13-14页；马小红：《礼与法：法的历史连接》(修订本)，北京大学出版社2017年版，第108-122页。在我看来，无论是具体制度，还是行为方式，从根本上讲，都是由两者所共同遵循的准则——纲纪伦常——所维系。

[7]冯达文：《早期中国思想略论》，广东人民出版社1998年版，第83页。

[8]参见杨景凡、俞荣根：《孔子的法律思想》，群众出版社1984年版，第79-82页；于语和：《试论“无讼”法律传统产生的历史根源和消极影响》，《法学家》2000年第1期。

[9][东汉]班固：《汉书•董仲舒传》，中华书局1962年版，第1197页。

[10]关于儒家义利观的历史演变尤