[摘 要]： 准五服以制罪虽然将儒家礼教的条文纳入法律之中，但与儒家礼教精神却是相背离的。儒家礼教的精神、合乎社会实际的家族伦理以及法律应有的公平正义在准五服以制罪的实践中被严重扭曲。准五服以制罪的表层原因是为了维护与君权相通的父权，深层原因则是迫使家族承担自我约束与管理的责任，从而有利于中央集权君主专制的社会秩序。

[关键词]： 准五服以制罪；儒家礼教；服丧礼仪

五服是中国古代丧礼中为死去的亲属服丧的五种丧服，根据己身与死者的关系由亲至疏依次为斩衰（最粗的生麻布制布制做，断处外露不缉边，诸侯为天子、臣为君、男子及未嫁女为父、承重孙（长房长孙）为祖父、妻妾为夫服丧使用）、齐衰（用粗麻布制做，断处缉边，男子为庶母、为伯叔父母、为兄弟及在室姊妹，已嫁女为父母，孙男女为祖父母服丧使用）、大功（用粗熟麻布制做，为堂兄弟、未嫁堂姊妹、已嫁姑及姊妹，以及已嫁女为伯叔父、兄弟服丧使用）、小功（用稍粗熟麻布制成，为伯叔祖父母、常伯叔父母、未嫁祖姑及堂姑，已嫁堂姊妹、兄弟妻、再从兄弟、未嫁再从姊妹，又外亲为外祖父母、母舅、母姨服丧使用）、缌麻（用较细熟麻布制成，男子为本宗之族曾祖父母、族祖父母、族父母、族兄弟，以及为外孙、外甥、婿、妻之父母、表兄、姨兄弟服丧使用）。

准五服以制罪就是根据五服所表明的亲疏尊卑关系来确定行为人的不同法律责任。西晋的 《泰始律》首次在国家的基本法典中明确了“峻礼教之防，准五服以制罪”的原则，[1]并为后来各朝代的法律所继承与完善。由于五服关系的确认、服丧的期限以及服丧期间应当遵循的行为规范主要是以儒家经典《仪礼》与《礼记》的相关记载为依据，亲属之间权利义务关系的确认也体现了亲疏尊卑有别的原则，因而现代学者将准五服以制罪视为法律儒家化的重要体现。

陈寅恪先生指出：“古代礼律关系密切，而司马氏以东汉末年之儒家大族创建晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化。”[2]瞿同祖先生进而指出，晋律的儒家化 “今所可知者除重奸伯叔母之令外，最重要的一点为 ‘峻礼教之防，准五服以治罪’”。[3]二位先生的观点为当今学者所公认和沿用，各种版本的教材也毫无例外地坚持准五服以制罪是法律儒家化的重要体现。[4]

然而，学术界支撑法律儒家化这一论点的论据大体而言只能表明儒家礼教的教条被纳入法律之中，并不足以证明这样做符合儒家礼教的精神。准五服以制罪与儒家礼教精神是否存在冲突，笔者尚未见到学术界同仁对这一问题有深入研究。

而将准五服以制罪视为法律儒家化表现的通说又极易使人认为二者之间是不存在冲突的，一些学者也据此认定准五服以制罪是合乎儒家礼教精神的。例如，刘俊文先生在 《唐律与礼的关系试析》一文中通过对唐律中 “尊长特权制”、“五服制罪法”等内容与礼的密切关系进行考察后认为：“礼的精神完全溶化在唐律之中……礼是唐律的灵魂，唐律是礼的法律表现。”[5]

为了进一步辨识和把握法律儒家化究竟是指法律纳入儒家礼教的教条还是指法律合乎儒家礼教的精神，有必要厘清准五服以制罪与儒家礼教精神之间的关系。笔者认为，准五服以制罪恰恰是对儒家礼教精神的背离，指导此条立法与司法的根本准则是维护中央集权君主专制统治而不是儒家礼教的精神。以下详述之。

一、准五服以制罪违反了儒家“导之以德，齐之以礼”的礼教路线

家族伦理在中国传统社会具有广泛而深厚的社会基础，这不仅由于维持血亲感情是人类近乎本能的情感需求，而且由于家族伦理在中国传统社会具有重要的经济意义。中国是个农业国家，在初级农业生产中，有价值的事务主要是依靠经验的积累来获得的，家族成员间的团结互助远远比权责的明确划分要重要。

经验的重要性也就意味着家长权的重要性，而五服之内家族成员的亲疏远近大体上与农业生产中相互关联的密切程度相适应。明辨尊卑长幼、亲疏远近的礼正是在初级农业生产中形成的家族伦理，也是维系家族共同体的基本规则。维护家族伦理在中国传统社会被视为保持政治与社会稳定不可或缺的要素，但关键问题是通过何种途径来维护家族伦理。


儒家创始人孔子指出：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。”[6]

“导之以德”就是以君主为首的统治者通过修身使自己成为民众景仰的对象，再施以惠民、富民的政策使民众对统治者信服和追随。孔子尤其看重具有君子品行的统治者的人格魅力和道德感染力：“君子之德，风；小人之德，草。草上之风，必偃。”[7]因此统治者自身良好的道德修养对推行礼教乃至治国平天下具有决定性的意义，“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之。”[8]

“齐之以礼”就是在民众对统治者信服和追随的基础上，统治者通过自身的模范表率和对民众进行教化使礼成为普遍遵循的行为规范。由于君主又是天下臣民的父母，根据礼教亲亲、尊尊的基本原则，君主都是摆在首位，因此，实现了 “齐之以礼”，自然就确立了君主至高无上的地位与权威。

在孔子看来，“导之以德、齐之以礼”的礼教路线不但可以塑造民众以违法乱纪为耻的内在信念，而且心甘情愿归服统治者。相反，如果统治者“导之以政,齐之以刑”，虽然能够使迫使民众苟免于犯罪，但并不能塑造民众以犯罪为耻的内在信念，因此不可能让民众心甘情愿地信服与追随统治者，也无法实现国家的长治久安。准五服以制罪走的恰恰是孔子极力反对的 “导之以政，齐之以刑”的路线，其效果又怎样呢？

全文见《法学研究》2012年第5期