第四单元

第四单元的讨论由中国政法大学教授杨玉圣教授主持，共有7位代表作了学术报告。

主持人杨玉圣教授

河南大学乔飞教授报告的题目是：《中国传统法文化的“自然法”理论》。他认为，传统中国存在自然法思想，但较为零散，未能形成理论体系。首先，古代中国信奉最高位格神“天”，认为人是由天而生，具有自然权利、民事权利、灵性权利等上天赋予的权利。其次，世上的政治权力与道德权力亦由天所赋予，但政治权力不能凌驾于道德权力之上，必须接受道德权力的评价与精神制约。再次，在法律的本位方面，单纯的“权利本位”与“义务本位”无法调整复杂的社会关系，传统自然法思想更强调“关系本位”。最后，人法的制定，必须符合“敬天”、“爱人”两大天道原则。春秋以降，国人逐步丢失了“敬天”的维度，以至于人法常成为暴政肆虐的工具。

上海海事大学陈刚老师报告的题目是：《讼师何以非法——以司法类型理论为视角的分析》。他认为，讼师是中国传统司法的重要参与者，但由于古代中国息讼调解观念，自其产生之日起，就背负骂名，历代官府对讼师也都严加禁绝。讼师何以非法这一问题，成为萦绕在众多讼师研究者心头的一个或隐或显的追问。借助达玛什卡的司法类型理论，尤其是他所强调的科层式的司法类型中，官员所表现出的“职务独占性”倾向，或许有助于我们获得对上述问题的另一种解释可能。

甘肃政法学院何君老师报告的题目是：《唐律“比类相引”立法技艺再谈——以“诈欺官私财物”条为例》。她认为，唐律内律条及义疏用“以”、“准”等字例来比类相引的立法方式随处可见，“比类相引”的经验推理使这种引用的立法技艺呈现出多样比类的层面，而这种比类因为其经验的特性，并未扩张解释律条内容，反倒使律条间的相互关联性增强。每一律条或每一篇章都无法单独成立，各个律条和篇章必须构成“唐律”这个整体。其中唐律“诈欺官私财物”条的相关比类相引说明唐律及“义疏”对“比类相引”的应用程度是历代律典中最高的。

发言人乔飞教授、陈刚老师、何君老师

中南财经政法大学法律史博士研究生王天一报告的题目是：《〈清明集〉伦常话语中的个体权利》。他认为，汉学在帝王以外并不承认个人的主体资格，程朱理学虽沿用了汉学建立的纲常话语体系，但根据人是群居的文明物种、无法回到零散的动物状态、无法剥离其社会属性，认为个体欲完全实现自我，必须投入社会，便以创制四书体系、重述先秦人文立场的方式，阐释了个体最基本的生存权利，在提及伦常纲纪话语时，内里添加了对个体权利的肯定。

江苏大学杨剑老师报告的题目是：《管中窥豹：从“辑注”看清代律学的独立与创新》。她指出，“辑注”是中国古代经学注释的常用方法，律学家们也常用其注释律文。清律学的辑注方法是理解传统律学的极好素材，而清代辑注律学的权威释本 ——《大清律辑注》以“辑注”方法作为中心，为理解传统律学提供了绝佳视角，通过统计其引用前人释本的种类、次数及分布情况，依据注者沈之奇不同的评价及态度，对这些引用的释本观点进行分类解析，以探寻清代律学的独立与创新之路。

沈阳师范学院张田田老师报告的题目是：《“妙判”之“妙”何处寻?——从〈清代名吏张船山判牍〉中的“拒奸”“报仇”两则伪作切入》。她指出，《清代名吏张船山判牍》中“拒奸杀人之妙判”“报仇杀人之妙判”流传甚广、引用甚多，但史料价值阙如：故事情节乖张，不乏疑点；法律适用更漏洞迭出。对照《大清律例》，对比相似案例，并结合清人笔下的张船山形象，可知“拒奸”“报仇”两则“妙判”有失“名吏”水准，实属后人臆造。辨伪“妙判”意在强调，衡量判牍质量的首要标准应为“法理”，而非辞藻与故事性，真正的精妙判牍应兼具“法理”与文采。

华中师范大学李明老师报告的题目是：《清代刑部说帖初探》。他认为，说贴是刑部针对地方上交的律无明文、案情复杂等存在争议、难以决断案例所出具的判决意见书。在清中后期说贴受到刑部乃至各级司法部门的高度重视，由律例馆抄录，存贮在律例馆，作为律例馆修订律例时的备用文本资料，说帖中的一部分会在律例修纂时升格为“例”。此外，说帖是在通行、成案、例这数者之中最原初的案件文本，后三者均可从说帖发展而来。

发言人王天一同学、杨剑老师、张田田老师、李明老师

报告人发言结束后，中南财经政法大学屈永华教授、中南财经政法大学罗鑫老师、江汉大学童旭老师依次对七位代表的发言进行了评议。屈永华教授指出，张田田老师的报告论证有据、深挖细究，但选材上批判的对象不够权威，且批判时应集中要害，从根本上批驳文献作者欠缺基本法律常识；何君老师的报告中对“准”字含义把握不够准确且文中混淆了从道德与准道德。罗鑫老师认为，杨剑老师的报告字斟句酌，若要寻求突破，可以考虑将中西法律文本学进行比较，或者提炼律学背后的法理；王天一博士的报告简明扼要地论述了伦常与权利并不冲突，乃理论上的一大突破，但是在论述儒学、理学的时候割裂了汉学、宋学，而忽略了儒学内在的统一性和连贯性。童旭老师指出，李明老师的报告可以从说贴在刑部内的流程和作用、说贴与律例的关系、说贴类型化研究中涉及的法理等方面加以完善；陈刚老师的报告中关于讼师的作用应结合州县的诉讼过程来论述，且借鉴西方制度理论，以论解释中国传统制度是否妥当，有待商榷。最后中国政法大学杨玉圣教授进行了总结：第一，关于术语规范，不要乱用“封建”、“近代”、“近代化”等词；第二，注意文献征引，应优先引用权威出版社出版的文本；第三，针对文章署名问题，不要轻易与他人联合署名；第四，法律史学者对历史学、考古学、文献学成果应该给予更多的关注。

评议人屈永华教授、罗鑫老师、童旭老师

 

第五单元

2018年12月9日上午8:30，会议正式进入主题发言环节的第五、第六单元。第五单元的讨论由清华大学苏亦工教授主持，共有6位代表作了学术报告。

主持人苏亦工教授

中南财经政法大学陈子远老师报告的题目是：《诠论南宋判词中的“契要不明”》。他认为，“契要”是唐宋时代特色法律术语，入宋以后，“契要”的内涵发生变化，从解释经典到用于法律。南宋中后期田产诉讼判词多引据“契要不明”法条解决田产买卖契约缺乏必要记载事项或有涂改伪造等情况。“契要不明”的立法原意是保护田产现时管业人的合法权益，进而稳定国家的税赋来源，然而官民各方或因缺乏法律素养，或因占夺田产的不良图谋，或是以权谋私借机渔利，往往曲解了法律原意。此外，判词对田地买卖契约等“干照”的认定和推理，注重证据法律原理与生活常识的结合，其中具有常识理性的司法智慧值得深思和弘扬。

许昌学院王忠灿老师报告的题目是：《决疑:宋代司法审判活动中的“谳”》。他指出，因为对鞫谳分司制的误读，学界对宋代司法审判活动中的“谳”认识并不清楚。宋代谳的核心内容仍然是议罪，按照谳狱主体和程序的不同，宋代的“谳”可以分为断谳与奏谳；断谳主要在府州军地方官府和中央的大理寺，均实行断谳合一制，其追求的目标是法律适用准确；奏谳则是死罪案件存在刑名疑虑、情理可悯的情形时上报皇帝，由皇帝召集中政府官员集体讨论决定案件处理结果，其重心在于衡平情轻法重、轻重法轻案件的判决结果，对案件全面讨论使“尽其词，穷其情”。断谳重法，奏谳允情。谳的结果是重新解释法律条文、补充具体规则或者创制断例，谳这一司法活动最终也影响到立法。

河海大学潘萍老师报告的题目是：《论宋代民事诉讼中的法律适用——以〈名公书判清明集·户婚门〉为中心》。她指出，虽然目前学界对中国传统司法的类型尚无统一定论，但大部分学者认识到中国传统司法追求的是实质伦理，不能简单地以“确定性”为标准进行衡量。基于此结论，从法律条文在具体司法判决中是否发挥作用以及起到何种作用，法律条文在判词中被引用的原因、目的及结果等方面探讨民事诉讼中的法律适用。

发言人陈子远老师、王忠灿老师、潘萍老师

成都大学廖峻老师报告的题目是：《“常经”、“权变”与宋代司法中的情、法圆融》。他认为，宋代的司法官员追求一个情法圆融的判决。在这一旨趣之下，宋代司法官员的判决既要求不离“常经”，又要求顺势“权变”，从而呈现出据法援情的样貌，其中，法是依据和底线，它往往是司法审判的“常经”，而情则是参照，它更多地作为司法审判“权变”考量的范畴，宋代的司法审判认识到“事有经权”，以权不离经、经不离权，以经统权，以权补经的智慧取得判决的情、法圆融。

中南财经政法大学法律史专业博士研究生王小康报告的题目是：《是非与情义之间：试论宋代亲属间田宅争讼案件判决的法理结构——以〈清明集〉所载相关判词为中心》。他认为，宋代亲属间田宅争讼案件判决中蕴含的是一种“依法判决-社会治理”的动态法理结构，宋代法官处理亲属间田宅争讼案件首先是查清案件事实、作出恰当的评断以明辨“是非”，而“情义”出场于明辨“是非”阶段之后，以依法审判为前提，冀以达到伦理秩序与社会关系的修复，其本质是一种社会治理思维。这种动态法理结构进一步深究，即是儒家经典中的“德礼-政刑”观念。

华中师范大学李云龙老师报告的题目是：《唐宋之际的流配制度演进与刑罚体系变迁——以对〈天圣令·狱官令〉几条令文的解读为中心》。他认为，从唐中后期到宋初，流刑的执行方式与唐初流刑确立时存在很大不同，特别是在宋代折杖法推行后，原有的流刑已失去强制迁徙的性质，配隶、编管等刑罚逐渐成为实质流刑的代表。但新旧制度的转换并非一蹴而就，混合与交融成为这一历史时期刑罚执行的鲜明特征。《天圣令·狱官令》中沿用的唐令框架及配流、流配等词语，为考察宋初流配制度的演变提供了重要线索。在宋制背景下，宋 10、宋 15 等令文已不再是唐令原意，而是有针对性地进行了修改，以适用于新的司法实践。与此同时，新制的推行对配流、流配等传统法律词汇的运用也产生了深刻影响。

发言人廖峻老师、王小康同学、李云龙老师

报告人发言结束后，广东海洋大学乔惠全老师、沈阳师范学院张田田老师、武汉大学钟盛副教授依次对六位代表的发言进行了评议。乔惠全老师指出，廖峻老师的报告中混用情法两尽与情法圆融的两种表述，二者是否等同适用有待解释说明，且文中偏重对“情”的论述而缺乏对“理”的梳理；王小康同学的报告观点新颖，但文中关于保全情谊、明辨是非、依法审判的论述可以放入情法圆融的框架下解释，且缺乏对“为政之理”与“社会治理”关系的论述。张田田老师认为，潘萍老师的报告结构缜密、论述详实，但文中未涉及对民事诉讼领域法律适用中体现的法理与人情关系的论述；陈子远老师的报告题目新颖、内容精彩，但摘要和文章重点不相契合。钟盛副教授认为，王忠灿老师的报告深入细致，但文中关于断谳合一制的论证单薄，且对“谳”的理解不能因“谳”的传统含义而否定宋代“谳”的内涵；李云龙老师的报告考证详实、材料新颖，但文章侧重对流配制度的探讨，未对刑罚体系变迁展开分析。

评议人乔惠全老师、张田田老师、钟盛老师

第六单元

第六单元的讨论由《社会科学论坛》赵虹主编主持，共有6位代表作了学术报告。

主持人赵虹主编

湘南学院张正印教授报告的题目是：《从“心礼刑”到“情理法”：儒家“先法律秩序”洞见及其应用》。他认为，儒家早于法家论证了先于法律存在的秩序（“先法律秩序”），并在与法家的持续论战中发展出系统的仁礼学说。儒家的秩序观超出了现在的法治论秩序观和法家的秩序观，包含心、礼、法、天道四个层次。

南京师范大学吴欢副教授报告的题目是：《在中国发现行政法理》。他指出，中国古代没有现代法学意义上的行政法，但存在大量有关国家行政管理的法律思想、制度与实践，蕴含丰富治理经验智慧。结合法学研究和法学教育规律与实际，以及相关研究与教学体验，“中国行政法史”首先是独立的法史研究领域，同时是独立的法史硕士课程，进而可以建设成为独立的法史分支学科。中国行政法史应以中国传统行政法律文化作为研究对象，并在此基础上进一步厘清研究范围、组织教学内容和更新研习方法。

广西财经学院李远华老师报告的题目是：《独辟蹊径:面向底层生活世界的宪政路向——梁漱溟宪政思想初探》。他指出，梁漱溟先生的宪政思想是从儒家特有的“生活世界”来思考和探索宪政的深层而又紧迫的道路问题，其宪政路径选择可以概括为：面向底层生活世界的宪政路向。这种宪政模式或者路径，其主要内涵包括着眼中国农村基层社会，培养团体生活习惯，养成社会“新礼俗”等方面，具有较为丰富和充实的内涵。其合理性主要体现在四个方面，即准确把握中国社会的特征；超越中西功利主义之争；超越工具理性局限；坚持宪政运动的实践性。

发言人张正印教授、吴欢老师、李远华老师

中原工学院杨树林教授报告的题目是：《论国民党“司法党化”的异化——以南京国民政府反省院制度为例》。他认为，1924年，国民党“一大”确立了“以党治国”的治国方略。在这一思想指导下，南京国民政府在司法领域推行“司法党化”。然而，由于缺乏党内外的监督制约，国民党的党治由一党独裁转化为蒋介石个人独裁。为巩固蒋介石个人及国民党的统治地位，蒋系特务组织—中统粉墨登场，并积极地向司法界渗透，竭力控制司法机关，致使国民党“司法党化”逐渐沦为“特务司法”。反省院作为国民党“司法党化”的产物，其设立及嬗变充分展现了“司法党化”异化的过程。

湖南师范大学于熠老师报告的题目是：《论宋代国家对私人垄断行为的法律约束》。他认为，宋以前的中国社会处于“城乡二元”的经济结构模式当中，乡村的流动性相对较弱，城市的流动性较强。然而，受外族叛乱、侵凌的刺激，统治阶级在自我为中心的天下主义受到严重挫伤，民族主义开始兴起，国家对商业开始重视。两宋时期，城市成了商贾乃至“化外人”的聚集之地，为了“利国家”、“保民生”，政府出台了一系列法令打击对于影响商业稳定发展的“垄断”行为。两宋时期国家“反垄断”法令的出台，无疑是前人一次无意识的商业法律探索。

上饶师范学院魏文超副教授报告的题目是：《伦理分野下的调解与司法——中西解纷机制的差异与趋同》。他认为，近代以来中国移植西式司法制度所面临的种种困境，皆源于中西社会伦理观的差异。中国传统的群体主义伦理观易培育出社会调解式的解纷模式，这在中国古代的典型体现即为乡贤解纷；西方传统的个体主义伦理观易培育出私力救济型的解纷模式，这在西方传统社会的典型体现是决斗，在现代西方社会则体现为司法中心主义模式。由于司法本身固有的缺陷，司法中心主义解纷模式早已力不从心，中西社会皆然。为摆脱司法中心主义模式的弊端，现代西方世界普遍兴起ADR运动，取得良好的效果。中国传统的调解模式与ADR相契合，要摆脱我国当前的司法困境，有必要复兴调解这一法治本土资源以补司法体系之不足。调解制度与ADR的异源合流，诠释了人类法律文化地域性与全球化的辩证关系。

发言人杨树林教授、于熠老师、魏文超老师

报告人发言结束后，西北政法大学汪世荣教授、中南财经政法大学李栋教授、甘肃政法学院何君老师依次对六位代表的发言进行了评议。汪世荣教授指出，吴欢副教授报告中对行政法法理的表述前后表述不一致，且行政法最主要的是合理性问题而不是合法性问题；杨树林教授的报告中三个大标题之间逻辑关系混乱，且对司法反省院的研究不够深入。李栋老师认为，李远华老师的报告，从法律史的角度为当下经济的崛起提供法理学依据，但文中停留在经验讨论的层面，未上升到理论价值的高度，且应结合学术史考量过去的经验；魏文超副教授的报告中涉及的西方传统并不是用个人主义或竞技性就能概括，且论述应破除相对论主义观念。何君老师指出，于熠老师的报告中谈及国家垄断与个人垄断并行，却没有深入探究是哪一种垄断对商业危害性更大，且垄断的内容可以在概念和危害性上可进一步细化；张正印教授的报告中，对所谓儒家“先法律秩序”的表述前后不一，且文章避开了道德、伦理、孝义等概念谈法律思想，在论证上似有待进一步加强。

评议人汪世荣教授、李栋教授、何君老师

 

闭幕式

2018年12月9日上午11：30，中南财经政法大学春杨教授主持了会议闭幕式。

主持人春杨教授

中国人民大学赵晓耕教授对本次会议进行总结。部门法设定的学术讨论议题相对集中，而法律史学术会议的议题却很宏大，且本次会议主题——法理亦即一个广博的话题，所以在为期一天半的会议中，一起讨论中国古代的法理，实属不易。此次研讨会选题的意义就在于，让我们抛开部门法理论，以另一个视角思考中国传统的法理对我们现今法律文本的影响。此外，若平时我们自觉地去观察生活中常识性理论，将其衡诸于我们现今的现实制度，斟酌损益，或能发现当下更适合我们的法律制度。赵晓耕教授最后建议，在学术研讨会中，不管讨论什么主题，尽可能用最直白、明了、简单的交流方式，切勿拐弯抹角、含糊不清。

赵晓耕教授发言

中南财经政法大学法律文化院院长陈景良教授再一次向与会的各位专家学者表示衷心感谢，并对本次学术研讨会进行了总结。

陈景良教授做会议总结

第一，陈景良教授强调，学术会议为我们提供了一个相互学习交流的平台，无论是法律史名家、还是青年才俊，无论是发言者、评议者，还是普通参会者，都应积极参与学术会议讨论的过程。

第二，当今时代，中西交融、古今对接、矛盾集中、风云诡谲，如何在坚持自己文化立场的前提下吸收消化西方法治文明？在法治社会的框架下如何兼容人情天理？在这些时代性的大问题上，法律史学者正可以大显身手。

第三，逊清遗老曹元弼有言：“天道至教,圣人至德,著在六经,其本在礼,礼有五经,本在丧服”，《荀子·礼论》则曰：“礼有三本：天地者,生之本也；先祖者,类之本也；君师者,治之本也。”从以上角度来看，在中国文化中，法的正当性依据亦或说中国立法、司法的说理依据，正是来自于中国人对人、社会、宇宙的根本看法——儒家经典是其文献载体，而“礼”则是其义理、制度、风俗的精神。这个根本看法是几千年中华文明所固有的说理的方式，它通过经典、科举制度和精英知识分子等因素的影响，化为老百姓的心态和行为方式。尽管生活、制度及制度背后的价值观念在变化，该根本看法实际未变。因此，对于承载该根本看法的“经”和“礼”，法律史学人应提起重视。

第四，南宋名公胡石壁有言：“大凡官厅财物勾加之讼,考察虚实,则凭文书；剖判曲直,则依条法”，而我们当代司法则主张“以事实为根据，以法律为准绳”。由此可见，中国古代和今日的司法虽在价值层面上具有差异，但在追求客观公正、兼顾事实和规范上却是高度一致的。需要注意的是，事实的呈现要靠证据作为支撑，法官通过对证据的判断、取舍决定案件的事实，因此，任何一个时代，在法律适用过程当中，百分之百的客观公正恐怕是难以实现的。换言之，“客观真实”是司法所应追求的理想目标，但实际上司法所能认定的只是“法律真实”，即通过司法证据而依法建构出来的事实。

第五，古典中国的法理，从何处来，去何处寻？从经典中来，去史料中寻。扎实的法律史研究，须回归经典，研磨史料，将史料打碎揉成片，一字一行地解析透彻。分析史料需要一个理论框架，它是分析材料的路径和切入问题的方法。希望年轻学人在这些方面多下功夫，推动法律史学的研究。

本次会议在掌声中圆满结束。

（撰稿人蒋业群为中南财经政法大学法律史专业2018级硕士研究生。在此谨致谢忱！）