内容摘要：在把物视为财产且由主体支配、占有，从而进行分类规范的创制中，西方民法典以“理性人”为逻辑起点，以“主体平等、意思自治”为原则，把人与财产、人与人的身份关系纳入权利义务关系的基本框架中，创造出了一套与公法相区分的私法理论与规范体系。这套理论与体系的突出特征是“权利本位”论。与此不同的是，中国的历史与现实从未突出过“个人本位”主义，也没有视人为抽象之“理性人”的传统。在中国人看来，物作为财产，既非是占有、支配关系，也不是平等主体之间的权利义务关系，而是同生共存的依赖关系。现代民法典中的物权逻辑，既与中国文化原理冲突，也与现实的中国土地所有制龃龉。编纂一部接地气、适合中国老百姓生活的民法典，在强调其时代性的同时，“民族性”更为当务之急。

关键词：

 

问题的提出

    民法典作为规范来源于社会生活、规制生活、指引生活，且与社会经济生活联系最为密切。当代中国民法典的编纂正在紧锣密鼓地进行着，著名的民法学学者们不仅把民法典的编纂与公布视为终生的梦想与抱负，而且还以极大的热情纷纷参与民法典编纂的各项准备工作及各种学术活动。他们或承担课题[①]，主持学术会议，或举办专题讲座并发表专业学术论文。[②] 民法学者的基本共识是：民法典与其他部门法相比，其影响社会经济生活的深度与广度为诸法之最，故编纂一部好的民法典，必须体现时代性、民族性、民事权利保护的本位性三个特征。[③]

    出于法律史专业的视角，我思考的问题是：民法典编纂的当务之急，与其说是时代性与权利本位性，不如说是民族性。之所以如此说，主要是因为“时代性”与“权利本位性”已成时代共识，而“民族性”则于民法典的编纂者来说，既未成为共识，也没有认识上的自觉，更无学理上的阐释与民间习惯的实践调查。

    我以为，编纂民法典欲体现“民族性”，不能仅仅是把眼光聚焦在：“社会主义核心价值观的宣示与所谓‘特有的民事制度’两个方面，[④] 更不能停留在口头上。我们还应该把思维的视角植根于中国历史文化的层面，于中华法制文明的深层结构中探求“民族性”的内涵与奥妙。民族性就在中国历史文化的原理及老百姓的社会生活中。不如此，民法典就只能是学者的理想，而与中国老百姓的生活毫不相干。

一、   什么是中国人生活的文化原理

    生活就是过日子，过日子离不开吃喝拉杂睡。人们日常生活第一要义是物质生活基本保证的满足，这是古今中西人们理解生活的共识；其二，物质生活的基本保证得到满足后，人们还要有精神的需求与价值意义的追问，因为生活的主体是人。人是高级动物，既要过物质生活，更要有超越肉体与物化世俗生活的精神价值追求，这也是各种文明形态下人们生活的共识。仅就此两点立论，并不能解说出中国人生活背后的文化原理是什么，也不可能分辨出中西社会生活文化之异。因为人作为类的同质化，总有着某种共识，无论估计中外，就人是人这一点而言，并没有不同。

    然而，人与动物不同，无论是单个的人，还是群体的人，并非都生活在真空中。自从进入文明社会后，在不同的文明形态下，人们为了过上有秩序的生活，就开始了规范的制定与法律的发现或创制。从此便有了不同历史条件下，不同文化自觉的人对生活意义的不同理解、对法律规范价值意义的不同设定。

    单就民法规范而言，虽然学界通行的观点认为：古典中国没有现代民法观念，也没有制定出现代意义上的民法典。但不可否认的是，在数千年古老的中国历史文化进程中，中国人要生活，要过日子，就要结婚、组织家庭、生儿育女。家庭既与婚姻相关，也不可能在日常生活中脱离对物质财产的依赖及其保障。婚姻家庭、财产规制、商品买卖及日常生活的所有行动都不可能在无序的状态下进行。依此而制定的规则或在日常生活中形成的方式或习俗，就是中国古代的法律体系。这种法律体系以不同的编纂体例呈现于历史进程中，或称之为律典、令典、礼典，或称之为“户绝条贯”、“户部则例”等，或反映在民俗中。虽然，它们没有以“民法”的字样目之，没有像现在民法典一样以“意思自治”与“权利平等”为价值支撑来规范社会生活，但它们所蕴含的种种功能及其在这种功能中所体现出来的规则体系，若以民事法规目之，则也未尝不可。

    所谓文化原理，就是人看待生活的道理。因为，生活的背后是人，人是生活的主体。由于中西文化，或者说中西法律文化对人之生活意义的理解不同，因此也就有了不同文明形态下，各具时代民族特色的生活文化原理。

    就中国的历史而言，中国人不同于西方的第一个生活文化原理就是：人之本质属性的不同。人生活在一定的历史文化条件下，它不可能是一个高度抽象的“理性人”，更非是一个高度自由的单个原子，而是一个由父母亲所生的，天然具有伦理道德与血缘关系亲情的人。讲仁义、懂伦理是人区别于动物的本质属性，也是中国人区别于西方人、中华法制文明区别于西方法制文明的逻辑起点与根本所在。因为西方文化及民法典所代表的法制文明，恰恰是把人视作是高度抽象的、单个分子式的自由个体，是冰冷的“理性”之物。“理性”是西方文明界定人之本质属性的逻辑起点，也是西方法律体系与民法典制定的基石。

    第二个不同是：人与人关系设定的理论不同。人进入文明社会后，总是要在一定社会关系中，从事劳动生产，分配物质财富。如何看待人与人的关系，以什么样的理论解释此种关系，同样是中国人的生活文化原理不同于西方的重要理论分野。一般说来，人与自然、人与人（包括社会）、人与自身，有着三类关系：即天人关系、社会关系、灵肉关系。对这三类关系，中西文明的理论预设与解释完全不可同日而语。

    中国的历史文化认为，人与自然、人与人、人与社会的关系，皆是伦理道德关系。当然，儒家就此有“五辨之说”[⑤]。故中国社会是一个弥漫着伦理道德亲情的社会。西方则不然，从古希腊到古罗马，从中世纪到现代，西方文明对人与人关系之解读，都是以“契约”理论进行的。其实所谓的“社会契约论”，只不过是西方理论家论证人与国家、人与社会关系的理论假设，并无实际的历史根据。[⑥]

    第三个不同是：看待人与物之关系不同，对待财富的态度也不同。在中国的历史文化中，世间万物作为能满足人之需求或者能带来经济效益的各种物质形态，当然是人生活的第一需要与基本的物质保障，故人的生活离不开物作为衣食之源。中国文化一般来说，并非反对物及自然欲望的需求。故对物的获取与分配，对侵害他人之物的惩处，也都以规则为中心而制定各种形式的法律或礼则，包括各种民事法规，并非尽是空白。这当然是首先要加以申明的。

 但中国文化对物及对物与人之间关系的理解，与西方最大的不同在于：中国历来不把物单纯看作是仅能满足欲望与需求的物自体，更不会仅仅把物与人之关系，视为是民法理论上民事主体与客体的占有支配关系，而视作是“同生共存”的依赖关系。

以与人们生活最为密切的水井、土地、房屋来说，它们作为物质形态所具有的效用而言，当然是中国人生活不可或缺的东西。单就田宅而言，它们不仅以物质的形态为人们提供衣食、温暖与安全，而且还在一定程度上作为物质财富的标志，为人们提供着社会的荣耀与精神的价值诉求。

它们是物，但不是单纯的物，它们是物质形态载体与精神价值追求的复合物。中国人对它们，绝不是像西方那样，看作是纯粹的占有与支配的关系，从而去追求物的拥有权及其这种拥有权的排他性、对世性，乃至在各种权利类型上界限分明的划分。而是在对这些物的利用上，既强调人与物的“同生共存”，也重视由各种对物之利用所衍生的种种利益及人与人之间关系的平衡。

就前者而言，自然村中的一口水井，对于此村中的人来说，无论是生活或生产，都是极为重要的，因为它对于人来说须臾不可离开。但对于这个村庄的人来说，谁拥有它及获得这种拥有的权利并不重要，因为人们与它并非是西方民法理论所强调的占有与支配关系，而是共生互存的利用关系。每一个与这口水井有“分”的村民，都可利用它所具有的资源——水，来满足自己的需要，这种需要并不排斥他人。因此，对此口水井来说，单纯权利界限的划定既无意义，也无必要。相反，若因战乱或灾荒而“背井离乡”，即便法律上宣示某人对这井中之水有着排他性的权利，而在实际上，这种单纯权利的界定并不能消解中国人由“背井离乡”而带来的乡愁与悲伤。[⑦]

再就后者来说，中国人对田宅的观念，不是单方面强调对它的拥有权以及对这种权利完整性的界定。因为中国人与古典中国法律对物权、债权没有明确的概念，对物权之上所有权所涵摄的占有权、使用权、收益权、处分权的完整形态更是模糊而又生疏。但由于生活所需及经营所求，田宅可以交易则是人们社会生活中的常识。对于中国人来说，交易中各种类型的程序与规则，并非围绕着西方民法理论所强调的“所有”、“占有”等权利类型而进行，而是展现着自身社会历史条件所带来的特有逻辑结构。

申言之，这个逻辑结构是：其一，对土地资源重在经济效益的利用，不在物权逻辑的自洽。宋代之后，土地不仅可典、可租、可“倚当”[⑧]、可卖；亦可在一块土地或水田上，设置双重的具有现代民法理论所蕴含的所有权功能。如宋代私田上“田骨”与“田面”的分离，到了明清时，江浙一带，“田面权”与“田底权”几乎分离为两种“独立”的形态，享有“田面权”的田面主处分、转移“田面”既不用向田底原有的主人征求意见，也无需再向官府“申牒”，请求官府发放批准文书，完全是依经济需求与双方当事人心愿而进行。据学者吴向红考察，在湖北省广济县，池塘之资源的利用可分为“塘水”与“塘底”,“有塘水而无塘底者，只能取水，有塘底而无塘水者，能取鱼”。《中国民事习惯大全》卷四载：湖南常德县，多人于一湖分享权益。且不是现在所谓的“共有”，因为“共有”的前提是两个或两个以上民事权利主体的独立。而常德习惯中，多人于一湖之共享权益，只具有“共有”的外壳，无“共有”之实质内涵。不过是把湖之可利用资源分为“水面”与“水底”罢了。例如“甲乙丙丁共有一湖，甲乙仅有该湖水灌注田亩，而无收益鱼利之权，谓之水面权，丙丁则有收益该湖鱼利及车灌之权，谓之水底权”。[⑨]

其二，宋元之后，中国人于土地之上各种利益形态的管理与利用，创造了一个极具民族智慧的术语“管业”。[⑩]“业”既指一个人学而未成的专攻之事，如学业等，亦指老百姓社会生活中的大宗财富，如田宅，中国人常把土地、房屋的主人叫“田主”、“地主”或“业主”。

    “管业”是一个内涵丰富而又极具中国历史文化特色的专用术语，这个术语可以帮助我们借用现代民法理论的视野分析中国历史条件下，土地权利与资源管理利用的实态，也可借以与现代民法理论中“所有权”、“物权”之区分。

大体说来，“管业”一词有下列几种含义与事实指摄或文化表征。首先，“管业”是指田地或房屋主人对田宅的实际领有状态。如南宋（赵宋）时期临湘县令（今岳阳附近）王炎曾说，大凡“理断争田之讼，先凭干照，既有干照，须问管业，则条令自有明文”。[11] 这里的“须问管业“，就是指的主人对土地的实际领有状态，即审查目前谁在经营这块土地。其次，“业”这个字，在中国人的社会生活中，既可以表达为一种实态的物，如田宅、水井、水塘等，也可表现为某种能带来经济利益的职业。“管业”既可表示某人对某物的实际管理、领有，也可以表示某类人对某类特殊物品所具有的职业行为与资格。如四川自贡的盐业生产。因为生产井盐能带来利益，故生活在这里的人们便世代以此为生。“业井”既是指对井盐管理、生产、交易的活动本身，也指这里的人们所具有的以井盐为生活来源的职业行为。[12]在清代的历史中，自贡井盐文献中所说的“子孙业井”，就是指这里的人们子子孙孙享有的以井盐为生计的资格与职业行为。故“管业”有时可指某种资格与职业行为。

最后，“管业”这个词，自南宋以来便与“契据”、“干照”等书证联系在一起，用来表征社会生活中人们据有某物、管领某物、收益某物的状态、资格或职业行为。“管业”之人未必是现代民法理论上的“所有权人”。它可以指摄在某一块土地上具有现代所有权部分功能，分享多层土地权益的各种人，如田底权人、田面权人、永佃人等。[13]“管业”并非表达人与物之间的支配、占有关系，而是表达中国人与物之间所具有的一种“同生共存”的依赖关系。自洽的物权理论与逻辑原则不能准确解释中国人与物的关系。

其三，中国人对物之为财产所具有的私有观念，不是没有，而是与西方民法典传统有着不同的逻辑构思。中国对人的定义是儒家伦理而非个人理性；对人与物的关系是生存依靠而非单纯的支配占有；对物之为财产之权益，重的是多层次利用，而非是明确的界限划分。正如史家杨国桢先生所言：“中国没有西方那种明确地规范所有权范畴的罗马法传统，不存在与西方法律制度相对应的私法体系”。[14]中国人的私是伦理个体之私，而非是理性个体之私。[15]从类型学的方法与角度，把中西文明千年的历史浓缩为不同质的文明形态，从而去观察文化原理不同的起点，有可能把复杂的历史文化简单化，或者遮蔽掉许多鲜活的历史事实。但由此而从一个大脉络的角度去透视两大文明的不同肌理，仍然还是一个不可取代的视角与方法。就此而言，中国文化重“伦理”，强调人的道德自觉与责任；西方文化重“理性”，尊崇人的自由与权利。这样的区别与分梳大体上是正确的。

    现在的问题是，在不同的文化原理下，古典中国的法律是怎样规制老百姓的社会生活的呢？

二、中国古典法律是如何规制老百姓之民事生活的？

    中国社会内部的历史进程中有无现代性因素，以人伦道德自觉为逻辑起点的中华法制文明，如何在没有现代民事权利主体观念的语境下，规制百姓的社会生活且不能不发挥现代民法中的诸多功能，这本身就需要在文献的基础上加以阐释。阐释的方法离不开西方的视野，而坚持的立场则必须是自身民族文化的认同。

    为了厘清此问题，有几个前提必须申明：其一，现代的民法典是在公法、私法划分之基础上产生的，其主旨是规范社会生活中涉及到私益的行为，故民法典又称私法，借以与公法相区分。其二，民法典之制定与编纂均源于社会生活，又反过来规范生活、指引生活。现在中国要编纂一部什么样的民法典，才能适应中国社会的生活。这部民法典应当是悬于空中的，还是切合实际的？答案无疑是后者，现今编纂的民法典应是满足中国老百姓过日子规则与逻辑的法典。其三，老百姓过日子的规则与逻辑是什么，是生活中所有的民事行为皆以“权利本位”为逻辑起点与归宿，以“工于计算”、讲求效率的“理性人”为预设，还是应在婚姻家庭生活维度内，适当注重美德、仁和、友爱等价值理念的平衡，而不应将人变为冰冷的理性动物？答案也自应是后者。其四，中国古代无民法典，无民事主体、权利主体地位平等以及意思自治之概念，但中国古代的历史中有无现在意义上的民事行为，生活中有无私有财产的观念，法律与司法有无对私有财产的规制及保护？答案也是后者。我个人认为：中国古代既有着私有财产权利观念，也有着私有财产权利保护的法律与事实。只不过它与西方的民法典表达不同而已。我把中国历史中存在着的，可与盗贼人命重案相区分的、古人称之为的“民间细故”，老百姓以私有观念为基础而进行的田宅买卖、生活商品交易、婚丧嫁娶、财产分配、拾得品之处理等行为，目之为“民事行为”，或曰“民事生活”。那么，中国古代法律是怎样规制民事生活的呢？

    第一，在古代中国，无论是国家的治理，还是老百姓社会生活的规制，都与西方或者说现代社会有着极大的差异。就国家之治理而言，中国古人不会把国家权力中的政权、教权截然两分，更不会把现在国家权力治理体系中所代表的政统、道统、学统一分为三，而是三者合一，即治理国家的手段是“礼乐政刑”综合为治。就社会生活的规制而言，中国古人更没有从法律所调整社会关系的不同，而着眼于法律中“公法”与“私法”之划分；而只是从“罪之有无”与“理之曲直”的角度，把相当于现代社会中的刑法与民法所调整的社会关系，粗略地归类于“命盗重案”与“民间细故”的两分之中。故此，以律典为首的成文法编纂体例，往往把现代社会所细分的民事法律关系、刑事法律关系乃至其他社会关系，一同编进一部法典之内，从秦至清末，一以贯之，概莫能外。不唯如此，这些律典内所调整的社会关系与法律行为，不管是民事还是刑事，都统统处以刑罚之处分。这种处分，只有轻重程度不同，没有性质的差别。现在的问题是，这样的律典何以有私法生长的空间，又何以在如此的法典编纂体系下，能够有我们现在所理解的民事行为与民事生活呢？

    第二，中国古代没有个体本位的私，也没有现代意义的民事主体、意思自治、权力平等的理念，不会把民事行为所涉及到的法律关系都归结为一种授权规范或任意性规范，而是把民事行为所带来的后果，依礼义精神为准则，分为正当与否而归责于合礼或违法。正当的民事行为为礼所容纳，不予制裁；不正当之行为则纳入律典而予以刑事处之。古人法律中的归责原则，不像如今民事、刑事、行政责任泾渭分明，而是民刑行政合为一体。故中国古代之律典把涉及到现代民事领域中的物权、债权、亲属、继承的诸项内容，统统放到“户婚”、“杂律”等或体现“户婚”、“杂律”精神的“礼、户、吏、工”诸篇中，如大明律、大清律例。涉及此类内容之行为所引起的法律责任也统统以惩罚为原则，归类于刑事处分。

    在这样的设计下，体现和保护私有财产权利的法条往往不是授权或任意性规范，而是禁止性规范，禁止性规范的特征之一，就是运用刑事处罚之手段，通过打击加害人从而保护受害人的民事权益。唐宋法律对私有田地权利的保护，往往是通过打击盗卖、盗耕公私田地的行为而实现的。如《宋代石刻文献全编》二册《江苏通志·金石十五·给复学田公牒二》记载了宋理宗绍定三年（公元1229年）平江府检法司检出的法条：“律：诸盗种公私田者，一亩以下笞三十，五亩加一等，过，杖一百，十亩加一等，罪止徒一年半。”这一类禁止性条款占据涉及到现代民法中物权、债权、继承诸内容的绝大部分，特色十分突出。当然，禁止性条款因其突出的惩罚性特征而使私法生长的空间有限，往往备受现代学者的诟病。但不得不指出的是，这些涉及到现代民事生活领域的惩罚性条款，在一定的历史条件下并非不能转化为现代民法规范。回顾上一世纪初至二十年代中后期，北京民国政府（1912年-1928年）大理院的民事判例，就会知道，正是那些具有现代法律理念的推事们（法官），在民法典未备的社会转型时期，在千年变局的“守成”与“创新”的矛盾交融下，运用其卓越的智慧，把《大清现行刑律》的民事有效部分，即与百姓生活密切相关的刑律中的“五服、五服图、户婚、钱债、田土、继承、立嗣”，《户部则例》诸法条，通过法律解释而转化为民事案件审判依据的。只不过这种转换，必须遵循两条原则：一是制裁部分一律无效，二是凡与国体相抵触者无效。法官们于司法实践中的创造性智慧，不但激活了旧刑律中的现代元素，解决了审判民事案件中所遇到的无法可依的难题，也使我们重新认识到古代律典中确实蕴育着现代私法生长的空间。

    第三，从规范之性质而言，中国古代律典中并非全部是禁止性条款，其中也有授权性条款乃至任意性条款。而此条款所蕴含的理念，不仅与现代私有财产权相一致，而且还极具民族特色。这就是唐宋法律中的“夜无故入人家”条与《杂律》中的“得阑遗物”条及《丧葬令》中的遗嘱处分条款。现在，试分述如下：

    《唐律疏议》卷十八《贼盗·夜无故入人家》条中说：“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。”《疏议》进一步解释说：“律设听杀之文，本犯侵犯之辈。”这条律文，如果我们从规范的角度加以分析，就不难看出，它的后半句是一个授权性规范。国家把部分司法权在一定的前提条件下，授给了有可能遭受不法侵害的家主。即是说，凡在夜里，无正当理由又不通知的情况下，擅自进入别人私宅，是违法的。此种情况下，主人即使把擅自闯入者杀死，也会免责，即主人不负刑事责任。

    进一步分析，不难发现，唐时的立法者预设了一个前提，凡是深更半夜，无正当理由而擅自进入他人私宅者（当然这个人是一个头脑清晰的成年人），肯定不怀好意，非偷即抢，或者见色起意，另有歹心。否则，未经主人允许，无正当理由深夜进入他人私宅，意欲何为？故法律背后的逻辑是：家是社会成员接受教育、繁殖后代、过日子的私密场所。家的物质载体是房子，这个房子是私宅，私宅不能随意进入。擅闯私宅，有可能构成对他人身体、生命、财产或性的侵犯，即便是此种危害行为没有发生，擅闯私宅本身也是一种违法与犯罪，故除国家给予“笞四十”之惩处外，还把“防卫权”及行使“防卫权”所带来的惩治权（即时杀死而免责）也授给了私人。

    这种授权型规范，当然既蕴含着“私宅不受侵犯”的中国古老观念，也是中国古代法律保护私人财产及生命健康、安全的证明。

    再看唐宋法律对拾遗物、宿藏物、漂流物的规制。拾遗物，无论是公还是私,原本皆有主人。故拾得者原则上应归还给主人；宿藏物，即埋在地下有价值的土地主人原不知道之物品或器皿。如租佃他人之土地，在耕种过程中发现了埋藏物，怎么办？法律规定，发现者应与田主均分。这种对私有权的承认与保护，远比我们现在民法规定的所具有文物价值的物品，一经发现皆须上交的机械原则更具合理性。对于拾遗物与宿藏物，唐宋法律称之为“阑遗物”。漂流物，是指江河发水时冲击下来的竹木、牛马、生活用品，这些物品或原有主人或没有主人。河流有大有小，危险程度大小不一，于江河中捡拾漂流物与一般路上拾遗是不同的，后者不付代价，前者须投入气力，甚至冒着生命危险。故法律据不同情况，有不同的规定。若是有主人且在设置时限内认领的，交还主人。无认领者，归拾得者所有。但无论何种情况都需要给予捡拾者以报酬，以体现法律的公平精神。

    现把唐宋令典、律典之条文抄录于下，以备读者明其律义，识其精华。

    《天圣令•杂令》卷三十：“诸竹木为暴水漂失，有能接得者，并积于岸上，明立标榜，于随近官司申牒，有主认识者，江河五分赏二，余水五分赏一，非官物限三十日外，无主认者，入所得人。官失者，不在赏限。”[16]

    《宋刑统》卷二十七【地内得宿藏物】得阑遗物  条规定：

“诸于他人地内得宿藏物，隐而不送者，计合还主之分，坐赃论减三等。若得古器，形制异而不送官者，罪亦如之。

    【疏议曰】诸凡人于他人地内得宿藏物者，依令合与地主中分。若有隐而

     不送，计应合还主之分，坐赃论减三等，罪止徒一年半。注云，若得古器，

     形制异而不送官者，谓得古器钟鼎之类，形制异于常者，依令送官酬直，

     隐而不送者，即准所得之器，坐赃论减三等，故云罪亦如之。

    【问曰】官田宅，私家借得，令人佃食，或私田宅，有人借得，亦令人佃

     作，人于中得宿藏，各合若为分财？

    【答曰】藏在地中，非可预见。其借得官田宅者，以见住、见佃人为主。

     若作人及耕犁人得者，合与佃、住之主中分。其私田宅，各有本主，借者

     不施功力，而作人得者，合与本主中分。借得之人，既非本主，又不施功，

     不合得分。

诸得阑遗物，满五日不送官者，各以亡失罪论；赃重者，坐赃论。私物，坐赃论减二等。

    【疏议曰】得阑遗之物者，谓得宝、印、符、节及杂物之类，即须送官，

     满五日不送者，各得亡失之罪。赃重者，谓计赃重于亡失者，坐赃论，罪

     止徒三年。私物，坐赃论减二等，罪止徒二年。其物各还官、主。

    【准】 捕亡令：诸得阑遗物，皆送随近县。在市得者，送市司。其金吾各

     在两京巡察，得者送金吾卫。所得之物皆悬于门外，有主识认者，检验记，

     责保还之。虽未有案记，但证据灼然可验者，亦准此。其经三十日无主识

     认者，收掌，仍录物色目，榜村坊门，经一周年无人认者，没官录帐，申

     省听处分。没入之后，物尤见在，主来识认，证据分明者，还之。

    【准】厩牧令：诸官私阑遗马、驼、骡、牛、驴、羊等，直有官印，更无

     私记者，送官牧。若无官印，及虽有官印，复有私记者，经一年无主识认，

     即印入官，勿破本印，并送随近牧，别群牧放。若有失杂畜者，令赴牧识

     认，检实，印作“还”字付主。其诸州镇等所得阑遗畜，亦仰当界内访主。

     若经二季无主识认者，并当处出卖。先卖充传驿，得价入官，后有主识认，

     勘当知实，还其价。

    【准】杂令：诸公私竹木为暴水漂失，有能接得者，并积于岸上，明立标

     榜，于随近官司申牒，有主识认者，江河五分赏二分，余水五分赏一分。

     限三十日，无主认者，入所得人。”[17]

    说到私有观念及私有财产权利的保护，首先必须澄清的历史事实是：中国自战国以来，实行的就是土地私有制。在老百姓的日常生活中，既有生活资料的私有，也有生产资料的私有。前者如一般生活用品，后者如田宅、牛马等。私有权的立法及司法保护，更是自秦汉至明清，源远流长，代有新意。

    只不过是，古代中国的私有权观念与法律保护，不同于西方罢了。一般来说，中国古代的私有权观念，不是个体本位、个体之私，而是伦理本位、伦理个体之私。对这种私的保护，没有像西方罗马法传统基础之上的近代民法典那样，以权利、义务为内容，以主体平等、意思自治为原则，把涉及到社会生活的财产及人身关系，统统纳入到一个以“理性人”为逻辑起点的法律框架内，分为总则、债权、物权、亲属、继承五编的“潘德克顿”式的法典内。而是以中华民族特有的智慧，不把人设定为一个单个原子式的自由人、理性人、工于计算的冷面人，而是视人为一个天生具有伦理道德、讲亲情、向往仁义、立身为诚的道德人。这样的人，当然终生的幸福在于追求超越物质利益的美德与成人，故中国的法律不立足于截然分明的“权利”界限之上，而是强调法律内容中的责任与义务，崇尚的是“相给相与”。

    当然，人由于不能生活在真空中，日常生活中的物质保障及其对财产的享受，对生活中物质利益的追求与界限的厘清，仍然是中国人生活的一般准则，也是立法与司法的主要内容。以唐宋律令为例：大约相当于罗马法核心和主体的物权法的三个主要内容——物权、债权、继承权，就规定在唐令与宋《天圣令》中。就物权而言，唐宋《田令》皆规定，土地所有权通过买卖方式转移，必须双方呈牒（即申请官府核实之文书），官府核实后，从一方户籍上除去之后，才能在另一方户籍上注入。只不过，唐代的土地私有制不充分，对田宅之交易常有负担。及宋，田宅私有制深化，交易的深度非唐可及，有关的国家负担进一步削去。私田可典可卖，房屋亦是如此。除了须向国家纳税外，田宅之交易基本上是遵循生活规律及个人意愿的。拥有土地与房屋的人，在唐宋的法律文献及司法判词中，常被称为“地主”、“田主”或“业主”，拥有田宅之多寡是决定人生富贵与否的标志。

    而就继承权而言，唐令与宋令中有清楚的法定继承与遗嘱继承之分类，而且还较查士丁尼为早地确定了“遗嘱继承优于法定继承”的原则。例如，唐宋《丧葬令》中有明确的规定，死者所有资财“若亡人在日，自有遗嘱处分的，证验分明者，不用此令”。就是说《丧葬令》规定了死者财产的继承顺位及原则。但若是被继承人在生前立有遗嘱，无论是口头遗嘱或是书面遗嘱，只要是能证明或者是经官府审核证明，此遗嘱为真实的，是死者自由所立，其效力就是高于法定继承的。这当然在一定程度上体现了当事人的意志自由及心愿。因此，不能笼统地说，中国古代法律就没有个人之私及自由意志的表达，只是这种私及意愿的表达，还须遵循中国古人行为的一般准则，即儒家伦理中财产之处分不能剥夺死者子嗣的继承权。也即是说，中国古代遗嘱处分的适用范围仅限定在“户绝”的范围内，这就是中国古人的智慧与法律的特色。

    第四，私有制上升为权利，须由法律加以规定。法律可分为成文法、习惯法乃至广义上之习俗。就中国而言，成文法的编纂体例与法律体系，既包括律典，也包括令典。律典中的民事部分常有刑罚制裁，而令典之规范涉及到民事的内容，并无罚则。这一点是学界尤其是民法学者所忽略的。尽管，国家制定法层面为私法及私权生长所提供的空间，没有西方民法典那样广阔，但私法及私权所体现的“物权”、“债权”与“继承权”诸内容，尤其是物权的归属，债权的流转，继承权的处分等，也绝非没有在生活与法律中出现过，而是自有特色与逻辑的，这就是我所强调的第五点。

    第五，中国古代的契约文书十分发达，现在能够保留下来的明清契约，其数目与内容都是惊人的。中国的契约文书并非单纯是西方民法中的“合同”与契约之债，而是在国家制定法层面之外，承担西方民法功能的物质载体。它在社会生活中，与礼俗相配合，发挥着现代民法典的诸项功能，甚至还在司法审判中发挥着“证信示义”的证据作用。

三、   千年变局中中国文化不变的“底色”与意义

自宇宙开辟以来，中国的历史与法制文明，既有着自身社会结构的变迁，也有着近代以来面对西方文明冲击而一直变革融合的复杂现实。就前者而言，明人陈邦瞻曾独具慧眼的观察到：中国历史自尧舜至明，已有三次剧烈的变革。[18]而对社会内部变革意义的揭示，则是中国古典史家的视觉，自近代到如今，以“变”之眼光，观察中国历史，论证现代西方文明冲击下，“变”之必然，“变”之应然的道理，影响“大且著”者，当然首推清末变法维新之中坚人物——梁启超。梁氏论述变法之必要性的宏文至今仍深深影响着现代中国学人及民法学者的深层思维。因此，民法学者之主流价值观念认为：民法典之编纂，必须坚持权利本位，物权逻辑自洽，适应市场经济发展需要的诸项原则。

在民法学者看来，坚持这些原则既体现了时代精神的需求与国家治理现代化的需要，也是中国历史文化变革的必然大势。

我要说的是，民法典编纂坚持时代精神固然需要，但它的“民族精神”如何体现呢？欲把“时代性”与“民族性”有机地融合到社会生活文化之中，反馈到民法典的编纂之上，就不能不思考既定的西方民法理论必然正确的价值定位，从而去反思既有的以“个人理性”为基础的现代民法理论预设，是否都是那样的合乎中国人的生活？

不妨设想：中国文化与中华法制文明对人之属性的见解是否都无道理，人之本性于婚姻家庭，于父母尊长到底是“理性”的功利计算好，还是诉诸于温情的伦理道德好；父母子女之间的相互扶养义务，到底是诉诸于传统的伦理道德，还是皆以民法相关的司法解释为据。[19] 其实，中国人在日常生活与行为方式中早已做出了答案。于现实中国家庭之中，几乎没有父母对已成年的子女不再抚养与支持的情形。最高法院近几年来关于婚前、婚后财产的界定，尤其是有关房产归属关系的解说，完全以冷冰冰的“现代理性人”之“权利本位”的原则出发，置中国文化婚姻家庭关系的道德伦理传统于不顾，使中国一线城市与大都市的“婚姻家庭”濒临解体，现实中充满“家庭危机”。虽不能说，此后果皆归咎于“三个”[20]解释，但说这些解释加剧了现代权利观念充斥的“婚姻家庭”的解体，则是非常切合实际的。

    如果上述反思具有一定道理的话，那么我们不妨就民法典编纂如何体现“民族性”之思，换一个角度去探讨，即于现代千年变局中去寻求那些“不变”的中国文化“底色”，因为正是这些不变的“文化底色”，才真正是“民族性”的体现，才正是老百姓过日子的规则与逻辑。

    其实，这些不变的底色就蕴含在中国的文化经典中，贯穿在中国古典的法律体系里，反映在老百姓的日常行为及心理结构中，那就是：对婚姻家庭中的“仁孝观念”，对处理人际关系中的“和合原则”，对“商品交易”的诚信坚守，中国人常用“童叟无欺”来表达，等等。

    对此，《学习中国》的编者曾对习近平总书记在中国共产党成立95周年纪念大会上的讲话有过精辟的论述与总结：世界上没有任何一个民族能够依靠否定、割断自身的文化传统，照搬外来制度走向复兴。中华文化是中华民族的精神命脉，也是中国特色社会主义制度的重要源泉。五千年的中华文明代代相传、生生不息，蕴含着讲仁爱、重民本、守诚信、崇正义、尚和合、求大同的丰富内涵。[21]

    这就是中国文化于千年大变局中“不变的底色”是中国老百姓过日子的规则与逻辑，编纂一部适合中国人生活的接地气的当代民法典，突出它的“民族性”才是当务之急！

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载于：《法商研究》2007年第1期。（注释见原文）